Автор передает организации исключительное право на литературное произведение по договору об отчуждении исключительного права. Нужно ли начислять ЕСН на сумму вознаграждения?

Ответ: Выплаты, начисленные физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями, по авторским договорам облагаются ЕСН, за исключением части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ (абз. 1 п. 1 ст. 236, п. 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ).

При этом из объекта налогообложения по ЕСН по общему правилу исключаются выплаты по гражданско-правовым договорам, предметом которых является передача имущественных прав или предоставление права использования (абз. 3 п. 1 ст. 236 НК РФ).

Понятие "авторский договор" ранее содержалось в Законе РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон) и в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. Но в связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ это понятие ушло из гражданского законодательства (п. п. 1, 41 ст. 2 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

С 2008 г. передача, в том числе и авторами, исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, являющийся объектом авторского права (далее - произведение), или предоставление другому лица права использования произведения возможно по договору об отчуждении исключительного права или лицензионному договору соответственно (п. 1 ст. 1233, ст. ст. 1234, 1235, 1259, 1285, 1286 ГК РФ, ст. 1 Федерального закона N 231-ФЗ).

Исключительное право, как и входящее в его состав право использования произведения, является имущественным правом (ст. 1226, п. 1 ст. 1229, п. п. 1, 2 ст. 1270 ГК РФ).

Поэтому некоторыми специалистами делается вывод, что с 2008 г. вознаграждения, начисленные в пользу физических лиц по договорам об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионным договорам, не облагаются ЕСН как выплаты, указанные в абз. 3 п. 1 ст. 236 НК РФ.

Но на наш взгляд, данный подход носит формальный характер и не отвечает духу закона. Во-первых, напомним, что предметом авторских договоров, заключенных до 2008 г., так же как и подобных договоров, заключаемых сейчас, является передача имущественных прав автора (ст. ст. 16, 30, 31 Закона N 5351-1, ст. ст. 503, 504 ГК РСФСР 1964 г.). Таким образом, и до вступления в силу части четвертой ГК РФ между абз. 1 и 3 п. 1 ст. 236 НК РФ имелось определенное противоречие. Однако включение выплат по авторским договорам в объект налогообложения по ЕСН ранее не вызывало возражений, несмотря на то что п. 1 ст. 236 НК РФ в действующей редакции существует с 2002 г. (п. 4 ст. 1, ст. 10 Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ "О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах").

Во-вторых, на наш взгляд, стоит учитывать общий признак договоров, вознаграждения по которым облагаются ЕСН. Фактически все эти договоры предусматривают получение вознаграждения за труд, в случае с авторами - творческий (ст. 1257 ГК РФ).

В-третьих, не следует забывать о социальной природе ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование, имеющих одну с ЕСН базу (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации"). При исключении выплат авторам по договорам об отчуждении исключительных прав или по лицензионным договорам из объекта налогообложения по ЕСН физические лица, обеспечивающие себя преимущественно путем распоряжения правами на результаты своего творчества (результаты интеллектуальной деятельности), не будут признаваться застрахованными лицами, имеющими право на получение трудовой пенсии (ст. ст. 7, 15 Федерального закона N 167-ФЗ). А такое положение приведет к дискриминации авторов в части пенсионных прав по сравнению с физическими лицами, работающими по трудовым и гражданско-правовым договорам, предусматривающим выполнение работ, оказание услуг.

Таким образом, по нашему мнению, выплаты, производимые по договорам об отчуждении исключительных прав на произведения или лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения авторам, то есть лицам, своим трудом создавшим произведение, облагаются ЕСН и взносами на обязательное пенсионное страхование в общем порядке. Выплаты по таким договорам, производимые в пользу "вторичных" правообладателей, получивших имущественные права на произведение в силу договора или закона, но не создававших произведение, в частности в пользу наследников авторов, ЕСН и взносами на обязательное пенсионное страхование не облагаются (Письмо Минфина России от 13.02.2007 N 03-04-06-02/23).

Л. К.Давыдова

Издательство "Главная книга"

07.05.2008