Вправе ли ОАО перейти на УСН с даты постановки на учет в налоговом органе, если соблюдены все необходимые требования, предусмотренные гл. 26.2 НК РФ, а акции распределены следующим образом: 60 процентов - у государства, 23 процента - у юридических лиц, 17 процентов - у физических лиц?

Ответ: В силу пп. 14 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%, на некоммерческие организации, в том числе организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ организацией признается юридическое лицо, образованное в соответствии с законодательством РФ, а также иностранное юридическое лицо, компания, другое корпоративное образование, обладающее гражданской правоспособностью, созданное в соответствии с законодательством иностранного государства, международная организация, ее филиалы и представительства, созданные на территории РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 48 Гражданского кодекса РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Пунктом 2 ст. 48 ГК РФ установлено, что в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество. К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы. К юридическим лицам, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право, относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения.

В соответствии с п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Пунктом 2 ст. 124 ГК РФ установлено, что к вышеуказанным субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

В Письме от 12.03.2007 N 03-11-02/66 Минфин России разъясняет, что, в связи с тем что акционерные общества, в том числе созданные с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований, наделены имуществом, разделенным на акции, на них распространяется действие пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ.

Как видно из позиции Минфина России, акционерные общества, доля государства или муниципального образования в которых более 25%, не вправе применять УСН. Однако стоить заметить, что суды по данному вопросу поддерживают налогоплательщика и разрешают применять УСН обществам со значительной долей государственных или муниципальных средств в их уставном капитале.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 03.06.2008 N Ф08-2962/2008 удовлетворил заявление акционерного общества о признании незаконным решения налогового органа о невозможности применения УСН, поскольку запрет на применение УСН обществом, все акции которого принадлежат государственному департаменту имущественных отношений, противоречит нормам действующего налогового законодательства.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 13.04.2006 N А06-6406У/4-13/05 суд также удовлетворил заявление о признании недействительным уведомления налогового органа о невозможности применения УСН в связи с тем, что участие в уставном капитале других организаций (а именно Российской Федерации) составляет более 25%, так как установил, что заявителем соблюдены в полном объеме все перечисленные требования закона для перехода на УСН.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 25.09.2006 N А42-3067/2006-29 пришел к выводу, что предусмотренные пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ ограничения не распространяются на государственный орган, поскольку он не подпадает под определение понятий "организация" и "юридическое лицо".

Таким образом, при принятии решений суды исходили из того, что долю государства или муниципального образования нельзя рассматривать как долю другой организации в уставном капитале АО или ООО.

ВАС РФ в Решении от 24.01.2008 N 16720/07 и Определении от 28.05.2008 N 6214/08 признал недействующими Письма Минфина России от 12.03.2007 N 03-11-02/66 и от 08.05.2007 N 03-11-02/124, направленные Письмом ФНС России от 21.05.2007 N ММ-6-02/406@ в нижестоящие налоговые органы, в которых разъяснялось, что для перехода на УСН доля государства в АО должна соответствовать ограничению, предусмотренному ст. 346.12 НК РФ. ВАС РФ указал, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не являются юридическими лицами по смыслу гражданского законодательства и не подпадают под указанное в ст. 11 НК РФ определение организации в целях применения законодательства о налогах и сборах. Следовательно, участие указанных субъектов в акционерных обществах не является основанием, препятствующим применению такими акционерными обществами УСН.

Минфин России в Письме от 07.08.2008 N 03-11-02/89 сообщил, что при рассмотрении заявлений налогоплательщиков о переходе на применение УСН следует руководствоваться позицией ВАС РФ, изложенной в вышеуказанных решениях.

Таким образом, с учетом позиции ВАС РФ ОАО в указанной ситуации вправе перейти на УСН с даты государственной регистрации, если соблюдены все необходимые требования, предусмотренные гл. 26.2 НК РФ.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

12.09.2008