Бюджетным учреждением, уполномоченным администрацией муниципального образования на размещение заказов для муниципальных нужд, в установленном порядке размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключить муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по сейсмоусилению жилых домов муниципального образования, а также конкурсная документация данного конкурса. В Положении об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденном Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305, в п. 5 указывается, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта. В связи с этим в конкурсной документации указаны требования к участникам конкурса, в частности требования о наличии собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационном составе работников. Соответствуют ли такие условия конкурсной документации Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ?

Ответ: Содержание конкурсной документации регламентируется ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно ч. 2.1 ст. 22 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов изложены в ст. 11 Закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Следует отметить, что открытый конкурс на право заключить муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по сейсмоусилению жилых домов муниципального образования не является размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства.

Кроме указанных в ч. 1 - 3 ст. 22 Закона N 94-ФЗ требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа (ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ).

Статьей 25 Закона N 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в конкурсе.

Поскольку Законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность включения в конкурсную документацию требований о наличии собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационном составе работников, а также не предусмотрено, что данные сведения должны содержаться в заявке на участие в конкурсе, установление подобных требований в конкурсной документации не соответствует Закону N 94-ФЗ.

В п. 5 Положения об организации закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 08.04.1997 N 305 (далее - Положение, Указ), указано, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Пунктом 7 Указа установлено, что Положение действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ со дня вступления в силу данного Закона иные федеральные законы, принятые до его вступления в силу и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, применяются в части, не противоречащей Закону N 94-ФЗ.

В данной норме не упомянуты иные, за исключением федеральных законов, нормативные правовые акты, действующие на территории РФ. В связи с этим на практике может возникнуть несоответствие между нормами данных нормативных правовых актов и нормами Закона N 94-ФЗ, правовое урегулирование которого в Законе N 94-ФЗ, а равно и ином федеральном законе не закреплено.

К таким нормативным правовым актам, которые действуют в настоящее время, относится и Указ.

Нормы п. 5 Положения, закрепляющие, что поставщик должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, вступают в явное противоречие с нормами Закона N 94-ФЗ, которые носят императивный характер.

ФНС России в Письме от 26.10.2005 N ВЕ-6-17/906@ рассмотрела основные существенные отличия Закона N 94-ФЗ от применявшегося ранее Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон N 97-ФЗ). В частности, ФНС России указала, что до вступления в силу Закона N 94-ФЗ заказчик в соответствии с Указом имел право до подведения итогов закрыть конкурс без объявления победителя, а Законом N 94-ФЗ такое право заказчика не предусмотрено.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 05.02.2008 N Ф08-8808/07 признал неправомерной ссылку на Положение, разъяснив, что Положение не подлежит применению, поскольку действовало до вступления в силу Закона N 94-ФЗ.

Десятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29.11.2004 N 10АП-1082/04-ГК пришел к выводу, что со вступлением в силу Закона N 97-ФЗ Положение утратило силу, однако оно продолжало применяться в части, не урегулированной Законом N 97-ФЗ. Данные выводы могут также подтверждаться Постановлениями ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 N А12-17726/06-С37, от 26.02.2007 N А12-16290/06-С63, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.12.2004 N А19-11340/04-26-Ф02-5424/04-С2, ФАС Волго-Вятского округа от 24.08.2007 N А82-19597/2005-2.

Проанализировав приведенные положения Закона N 94-ФЗ, а также исходя из подходов, выработанных ФНС России и судебными органами, можно сделать вывод, что Указ после вступления в силу Закона N 94-ФЗ в части, противоречащей Закону N 94-ФЗ, применяться не может.

Подтверждаться подобный вывод может также положениями ч. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ, согласно которым законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону N 94-ФЗ.

Таким образом, поскольку по смыслу Закона N 94-ФЗ устанавливать к лицам, подающим заявки, требования, не предусмотренные Законом N 94-ФЗ, в том числе и требования о наличии у участников конкурса собственной материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ на объектах, квалификационного состава работников, неправомерно, указанные условия конкурсной документации не соответствуют Закону N 94-ФЗ.

Ю. К.Борисов

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

26.09.2008