Налоговый орган принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании протокола осмотра и протокола об административном правонарушении. Осмотр и составление протоколов производились органом внутренних дел, затем были в установленном порядке переданы налоговому органу. Самостоятельных действий по осуществлению налогового контроля налоговым органом проведено не было. Правомерно ли в данном случае вынесение решения о привлечении к ответственности?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из ст. 36 НК РФ следует, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках. При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных НК РФ к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (п. 1 ст. 27.8 КоАП РФ).

Согласно ст. 28.3 КоАП РФ к должностным лицам, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, относятся среди прочих должностные лица органов внутренних дел.

В соответствии с п. п. 2, 4 и 5 Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения (Приложение N 2 к совместному Приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N N 76, АС-3-06/37) при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении организации, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Указанные материалы направляются с сопроводительным письмом за подписью начальника (заместителя начальника) органа внутренних дел. Не позднее десяти дней с даты поступления материалов налоговый орган уведомляет орган внутренних дел, направивший материалы, о принятом по ним решении:

- о назначении выездной налоговой проверки (с указанием планируемого срока начала ее проведения) или о планируемом проведении камеральной налоговой проверки с истребованием дополнительных сведений, получением объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и уплаты налогов, а также проведением других действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с НК РФ;

- об отказе в проведении мероприятий налогового контроля с указанием оснований данного отказа.

В соответствии с требованиями ст. 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 120, 122 и 123 НК РФ), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В соответствии с п. 12 ст. 101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно позиции арбитражного суда, отраженной в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.2008 N Ф04-2377/2008(3531-А27-27), материалы, направляемые в налоговый орган органами внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля либо отказа в проведении таких мероприятий. Представленные органами внутренних дел материалы не могут являться основанием для вынесения налоговым органом решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности без проведения действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с НК РФ (см. также Постановление ФАС Центрального округа от 22.11.2005 N А54-3636/2005-С8).

Таким образом, вынесение решения о привлечении к ответственности в данном случае следует признать неправомерным.

Л. Л.Горшкова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

05.12.2008