Комментарий к федеральному закону от 8 декабря 2011 года n 422-фз "о внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам"

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 13 марта 2012 года

А.П. РЫЖАКОВ

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ, ветеран труда, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала НОУ ВПО "Международный юридический институт", а по совместительству профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л.Н. Толстого, член редакционных коллегий научно-практических журналов "Правовой аспект" и "Юрисконсульт в строительстве", член дистанционного организационного комитета Международных научных и научно-практических конференций, член Международной ассоциации содействия правосудию, автор более 1435 публикаций, в том числе 159 книг на бумажном носителе и 16 CD-rom дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, он же автор учебников по дисциплинам "Правоохранительные органы" для высших, а по уголовному процессу для высших и средних юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 8500 авторских листов.

1. Суд по интеллектуальным правам

Судьи Суда по интеллектуальным правам.

Согласно ст. 3 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" [26] в систему арбитражных судов в Российской Федерации входят специализированные арбитражные суды.

Специализированным арбитражным судом является Суд по интеллектуальным правам. Он создается для рассмотрения в пределах своей компетенции в качестве суда первой и кассационной инстанций дел по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав. Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 6 декабря 2011 года N 4-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" и Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" [30] такой суд должен быть создан не позднее 1 февраля 2013 года.

В связи с появлением в ближайшем будущем в нашей судебной системе такого суда и были внесены изменения в действующие нормативно-правовые акты Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" [31], содержание которого мы попытаемся разъяснить в настоящей работе.

В ст. 1 Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ изложены дополнения и изменения, внесенные законодателем в подп. 3 п. 2 ст. 4, абз. 3 п. 8 ст. 5, п. 2 ст. 6 и абз. 1 п. 7 ст. 6.1 Закона РФ от 26 июня 1992 года N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" [1]. Тем самым законодателем установлены возрастные и профессиональные ограничения для кандидатов на должность судьи специализированного арбитражного суда и, соответственно, Суда по интеллектуальным правам, а равно уточнена процедура назначения на должность судей (в том числе председателя и заместителей председателя) специализированного арбитражного суда.

Согласно действующему Закону судьей Суда по интеллектуальным правам может стать гражданин, достигший возраста 30 лет и имеющий стаж работы по юридической специальности не менее 7 лет.

В соответствующую квалификационную коллегию судей с заявлением о рекомендации на вакантную должность судьи Суда по интеллектуальным правам может обратиться несколько человек. Решение о рекомендации одного или нескольких из таковых кандидатом на должность судьи будет принимать эта квалификационная коллегия судей.

Буквальное толкование текста ст. ст. 17 и 19 Федерального закона от 14 марта 2002 года N 30-ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" [29] указывает на то, что такой квалификационной коллегией для кандидатов в судьи Суда по интеллектуальным правам, за исключением председателя и заместителей председателя суда, будет квалификационная коллегия судей субъекта Российской Федерации. Между тем если исходить из позиции, что Суд по интеллектуальным правам будет один на всю Российскую Федерацию, то законодателю последовательно было бы внести изменения в подп. 2 п. 2 ст. 17 Федерального закона от 14 марта 2002 года N 30-ФЗ, предоставив Высшей квалификационной коллегии судей РФ полномочия по рассмотрению заявлений кандидатов на должности судей, в том числе на должности председателя, заместителей председателя, Суда по интеллектуальным правам и представлять Председателю Высшего Арбитражного Суда РФ свои заключения. Пока такие изменения не внесены, мы вынуждены говорить о наличии соответствующих полномочий у квалификационной коллегии судей субъекта Российской Федерации. Предположительно такой комиссией является квалификационная коллегия судей города Москвы. Недаром п. 6 ст. 4 Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ Арбитражному суду города Москвы поручено рассматривать заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, поданные после дня вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ, впредь до начала деятельности Суда по интеллектуальным правам.

Уточним также, что согласно подп. 2 п. 2 ст. 17 Федерального закона от 14 марта 2002 года N 30-ФЗ рассмотрением заявлений кандидатов на должности председателя и заместителей председателей занимается Высшая квалификационная коллегия судей РФ. Ею же представляется соответствующее заключение Председателю Высшего Арбитражного Суда РФ.

Однако вернемся к анализу процедуры наделения гражданина статусом судьи Суда по интеллектуальным правам. В квалификационную коллегию судей поступило несколько заявлений. При разрешении заявлений всех граждан, претендующих на должность судьи, при подведении итогов проверки достоверности представленных ими документов и сведений квалификационная коллегия судей должна будет учесть не только результаты квалификационного экзамена, сданного кандидатами в судьи, возраст, стаж работы каждого из претендентов и т.п., но и наличие у кандидата специальности и (или) квалификации, соответствующих специализации суда.

Наличие у претендента в судьи Суда по интеллектуальным правам специальности и (или) квалификации, соответствующих специализации суда, должно быть учтено и председателем Суда по интеллектуальным правам, которому квалификационная коллегия обязана направить свое положительное заключение о рекомендации кандидата (кандидатов) на должность судьи в течение 10 дней после его принятия.

В случае согласия с решением квалификационной коллегии судей о рекомендации гражданина на должность судьи председатель Суда по интеллектуальным правам в течение 20 дней после получения решения вносит представление Председателю Высшего Арбитражного Суда РФ о назначении рекомендуемого лица на должность судьи.

Получив представление от председателя Суда по интеллектуальным правам, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ готовит представление о назначении лица на должность судьи данного специализированного арбитражного суда, но уже для Президента РФ. Президенту РФ такое представление должно быть направлено не позднее 30 дней со дня получения от председателя Суда по интеллектуальным правам представления о назначении рекомендуемого лица на должность судьи.

Судьи специализированных арбитражных судов, согласно действующей редакции п. 2 ст. 6 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", назначаются Президентом РФ по представлению Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ.

Председатель же, а равно заместители председателя Суда по интеллектуальным правам назначаются на должность Президентом РФ сроком на шесть лет по представлению Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ при наличии положительного заключения Высшей квалификационной коллегии судей РФ. Процедура назначения их такова.

Высшая квалификационная коллегия судей РФ рассматривает заявления всех граждан, претендующих на соответствующую должность. При разрешении указанных заявлений она следует общим требованиям к кругу вопросов, подлежащих учету при вынесении соответствующего решения. Иначе говоря, и в этом случае при подготовке своего заключения Высшая квалификационная коллегия судей РФ обязана учитывать наличие (отсутствие) у претендента в судьи Суда по интеллектуальным правам специальности и (или) квалификации, соответствующих специализации суда.

В отношении кандидата в председатели Суда по интеллектуальным правам свое положительное заключение Высшая квалификационная коллегия судей РФ направляет сразу Председателю Высшего Арбитражного Суда РФ. Последним готовится представление о назначении на должность председателя Суда по интеллектуальным правам. На основе данного представления Президент РФ назначает кандидата на соответствующую должность.

Заместители же председателя Суда по интеллектуальным правам назначаются в порядке, аналогичном назначению судей того же суда. Только заключение по кандидатам в таковые готовится не квалификационной коллегией уровня субъекта Российской Федерации, а Высшей квалификационной коллегией судей РФ. Последняя свое решение направляет председателю Суда по интеллектуальным правам. В случае согласия с указанным решением председатель данного специализированного арбитражного суда вносит в установленном порядке представление о назначении рекомендуемого лица на должность своего заместителя. На основе данного представления собственное представление готовит Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ. Окончательное же решение о назначении заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам принимает Президент РФ.

Серьезные дополнения Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ внесены в АПК РФ. И касаются таковые не только установления компетенции специализированного арбитражного суда и Суда по интеллектуальным правам, в частности, но и введения в арбитражный процесс нового субъекта (участника) - специалиста [23], а равно нового вида доказательств - консультации специалиста.

Компетенция Суда по интеллектуальным правам.

В АПК РФ законодателем очерчены границы статуса специализированного арбитражного суда. Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ дополнены статьи, регулирующие вопросы, связанные с составом арбитражного суда, рассматривающего гражданское дело, специальной подведомственностью и подсудностью Суда по интеллектуальным правам. Так, ч. 2 ст. 17 АПК РФ дополнена новым пунктом. Тем самым законодатель закрепил требование рассмотрения и разрешения дел, относящихся к подсудности Суда по интеллектуальным правам, коллегиальным составом суда - составом, состоящим из трех профессиональных судей.

Статья 34 АПК РФ, именуемая "подсудность дел арбитражным судам", дополнена новым пунктом - п. 4. Согласно его содержанию к подсудности Суда по интеллектуальным правам отнесены:

1) дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии;

2) дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе:

- об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством РФ рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;

- об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий;

- об установлении патентообладателя;

- о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;

- о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

Ранее заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования подавалось заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (палату по патентным спорам). До начала деятельности Суда по интеллектуальным правам такого рода заявления, поданные после дня вступления в силу Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ, рассматриваются в Арбитражном суде города Москвы (ст. 4 Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ). После же начала деятельности Суда по интеллектуальным правам в соответствии с новой редакцией ч. 1 ст. 1486 ГК РФ заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано в "арбитражный суд" по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался. Надлежащим арбитражным судом, которым заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть рассмотрено и разрешено, является Суд по интеллектуальным правам.

Помимо изменений, внесенных в текст ст. 34 АПК РФ, законодатель дополнил новым пунктом часть первую ст. 33 АПК РФ, посвященную специальной подведомственности дел арбитражным судам. Теперь к подведомственности арбитражных судов отнесены дела по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, а также вышеперечисленные дела по спорам, отнесенным к подсудности Суда по интеллектуальным правам.

Внесены изменения также в ч. 2 ст. 180 АПК РФ. Данной нормой определены сроки вступления в силу решений Суда по интеллектуальным правам. Последние, так же как и решения Высшего Арбитражного Суда РФ и решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов, вступают в законную силу немедленно после их принятия, вне зависимости от того, были они обжалованы или же нет. Соответственно обжалование решений Суда по интеллектуальным правам в апелляционном порядке невозможно.

Согласно новой части ч. 2 ст. 273 АПК РФ вступившие в законную силу решения Суда по интеллектуальным правам, принятые им в качестве суда первой инстанции, могут быть обжалованы в порядке кассационного производства полностью или в части лицами, участвующими в деле, а также иными лицами в случаях, предусмотренных АПК РФ.

Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ ст. 188 АПК РФ дополнена новой частью (ч. 3.1), согласно которой жалоба на определение Суда по интеллектуальным правам, вынесенное им в качестве суда первой инстанции, может быть подана в президиум этого суда для рассмотрения в кассационной инстанции в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения, если иные порядок и сроки не установлены АПК РФ.

Иначе говоря, в настоящее время судом кассационной инстанции для дел, рассмотренных Судом по интеллектуальным правам, является президиум данного суда, а не какой-либо Федеральный арбитражный суд округа. Причем в состав президиума Суда по интеллектуальным правам, рассматривающего дело в кассационном порядке, не может входить судья, участвовавший в рассмотрении данного дела по первой инстанции.

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам принимается большинством голосов судей. При равенстве голосов судей кассационная жалоба оставляется без удовлетворения, а судебный акт - без изменения (ч. ч. 5 и 6 ст. 43.7 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

В то же время Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции рассматривает не только дела, рассмотренные им в качестве суда первой инстанции. В соответствии с закрепленной в ч. 3 ст. 274 АПК РФ новой нормой права им в кассационном порядке рассматриваются также дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации в качестве суда первой инстанции, арбитражными апелляционными судами.

Такого рода дела рассматриваются коллегиальным составом судей Суда по интеллектуальным правам (п. 2 ч. 3 ст. 43.3 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации"), а не президиумом данного суда.

Между тем, какое бы дело Суд по интеллектуальным правам ни рассматривал, как арбитражный суд кассационной инстанции и вне зависимости от его состава (президиум или коллегиальный состав судей), в любом случае рассмотрение дела осуществляется по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 35 АПК РФ (ст. 284 АПК РФ).

Помимо рассмотрения дел по первой и кассационным инстанциям Суд по интеллектуальным правам пересматривает по новым и вновь открывшимся обстоятельствам принятые им и вступившие в законную силу судебные акты.

Суд по интеллектуальным правам также:

1) обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом им деле;

2) изучает и обобщает судебную практику;

3) подготавливает предложения по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов;

4) анализирует судебную статистику (ч. ч. 2 - 5 ст. 43.4 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

2. Судебные запросы

Для специализированных арбитражных судов законодателем установлены несколько расширенные по отношению к остальным арбитражным судам полномочия по собиранию доказательств. В частности, законодатель предоставил специализированному арбитражному суду право "направлять запросы" в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора. Определил основания (цели), условия направления таких запросов, а равно закрепил обязанность, порядок и сроки рассмотрения таковых органами, организациями и лицами, которым они адресованы.

Заметьте, искомым правом он наделил не все арбитражные суды, а лишь специализированные арбитражные суды. Получается, если у других арбитражных судов появится необходимость в получении разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, они должны руководствоваться не ст. 16, а ст. 87.1 АПК РФ - привлекать в этих целях для участия в арбитражном процессе специалиста.

Это не тот специалист, о котором упоминается в абз. 1 п. 1.1 ст. 16 АПК РФ. Привлекаемый для участия в судебном заседании (при производстве судебного действия) специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. Основные составляющие статуса такого специалиста закреплены в ст. 55.1 АПК РФ. Данными правами (обязанностями) лицо обладает до момента завершения производства по делу, по которому оно было вызвано, либо изменения его процессуального статуса.

Специалист же, в адрес которого направляется запрос в порядке п. 1.1 ст. 16 АПК РФ, - это другого рода субъект. Он вполне может быть не наделен правами и обязанности, предусмотренными ст. 55.1 АПК РФ.

Это не обязательно ранее вызванное (приглашенное) для участия в судебном заседании (судебном действии) в качестве специалиста лицо, обладающее теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора. Это не являющееся ученым лицо, у которого в связи с занимаемой им должностью и (или) осуществляемой им профессиональной деятельностью, предполагающей наличие у него указанных знаний, запрашивается мнение по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора.

Если прежде данный человек вызывался в арбитражный суд в качестве специалиста, статусу которого посвящена ст. 55.1 АПК РФ, он одновременно является специалистом с позиции арбитражного процессуального законодательства. Если нет, то он является иным субъектом арбитражного процесса. Его статус всецело закреплен лишь в п. 1.1 ст. 16 АПК РФ.

Иначе говоря, на такое лицо не распространяются, к примеру, требования явиться в суд (ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ), при наличии к тому фактических оснований заявить самоотвод (ч. 1 ст. 24 АПК РФ); давать консультации и пояснения в устной форме (ч. 2 ст. 55.1, ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ) и др. Ему не предоставлено право присутствовать при разбирательстве дела в закрытом судебном заседании (ч. 5 ст. 11 АПК РФ); получить возмещение расходов, понесенных в связи с явкой в арбитражный суд, расходов на проезд, расходов на наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных) (ч. 1 ст. 107 АПК РФ); получить вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если он не является советником аппарата специализированного арбитражного суда (ч. 2 ст. 107 АПК РФ); и др.

Итак, у специализированного арбитражного суда есть право, которого нет у других арбитражных судов, - направлять органам, организациям и лицам запросы. Под запросом здесь подразумевается оформленный надлежащим образом, с соблюдением требований федерального законодательства, документ, направленный специализированным арбитражным судом органу, организации и (или) лицу, которому он адресован. В данном документе содержатся вопросы, для ответа на которые необходимы знания, выходящие за пределы тех, что принято считать общеизвестными для судей арбитражного суда.

"Направить" означает "послать, отправить" [12. С. 331]. Обычно такие запросы в органы, организации и должностным лицам передаются с помощью почтовой связи, нарочным и лично. Не запрещено соответствующие запросы направлять и с помощью иных (помимо почтовой) видов связи. К примеру, таковой можно направить по электронной почте. В этом случае лучше продублировать направление запроса по меньшей мере телефонограммой. Мы рекомендовали бы и в такой ситуации вне зависимости от того, что запрос уже отослан путем направления электронного сообщения, переслать оригинал запроса в орган, организацию, физическому лицу почтовой связью.

Предусмотренный п. 1.1 ст. 16 АПК РФ запрос в орган, организацию, физическому лицу может быть направлен лишь в строго определенных целях. Таким образом, законодатель ограничил круг вопросов, которые могут содержаться в запросе, лишь теми, по которым необходимо и возможно получение нового знания путем разъяснения, консультации и (или) выяснения профессионального мнения ученого, "специалиста", иного лица, обладающего теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора.

Причем сразу обратим внимание правоприменителя на то обстоятельство, что словосочетание "по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора" касается лишь круга знаний "лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями". Специализированный арбитражный суд вправе направить в орган, организацию либо лицу запрос в целях получения разъяснения и (или) консультации по любым имеющим отношение к делу вопросам, ответы на которые выходят за пределы знаний, которые принято считать общеизвестными для судей арбитражного суда.

А вот в запросе, в котором всего-навсего выясняется мнение ученых, специалистов и иных лиц, обладающих определенными теоретическими и практическими познаниями, вопросы к таковым должны касаться существа разрешаемого специализированным арбитражным судом спора. Вот почему так важно выяснить, есть ли принципиальные отличия разъяснений и консультаций от изложенного в ответе на запрос мнения лица, обладающего специальными теоретическими и практическими познаниями.

Первой из целей, для достижения которых может быть направлен запрос, является получение разъяснений. Следуя логике законодателя, это разъяснение вопросов, входящих в профессиональную компетенцию органа, организации и (или) лица, которому адресован данный конкретный запрос. Разъяснить значит "объяснить, сделать ясным, понятным" [12. С. 569]. Соответственно обязанность получивших запрос органов, организаций и лиц ответить на таковой не будет безусловно выполненной, пока специализированный арбитражный суд не получит документ, из содержания которого судьям станут совершенно ясны обстоятельства, для объяснения которых запрос и был подготовлен.

Разъяснения в некоторых нормативно-правовых актах именуются специфического рода актами толкования (см., к примеру; п. 1.1 Положения о порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России [16]). Между тем под разъяснением касающихся рассматриваемого дела вопросов понимается не только толкование тех или иных терминов, но и уточнение (конкретизация) и (или) дополнение сведений, которыми располагает специализированный арбитражный суд на момент направления запроса в адрес органа, организации либо физического лица.

Запрос специализированный арбитражный суд может подготовить и в целях получения не являющихся разъяснениями консультаций. "Консультация" - это "совет, даваемый специалистом" [8. С. 80; 12. С. 250]. Однако под специалистом здесь подразумевается не обязательно лицо, наделенное одноименным арбитражным процессуальным статусом. Специалист здесь - человек, обладающий познаниями в определенной специфической сфере, консультации которого содержат в себе сведения, имеющие отношение к делу.

Третья разновидность запроса - запрос профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора.

Мнение есть "суждение, выражающее оценку" чего-нибудь, "отношение к" кому-нибудь (чему-нибудь), "взгляд на" что-нибудь [12. С. 305].

Принято считать, что ученый - это физическое лицо (гражданин страны, иностранец или лицо без гражданства), имеющее ученую степень и (или) научное звание, осуществляющее профессиональную научную или научно-техническую деятельность с целью проведения научных исследований и опытно-экспериментальных разработок, получившее признанные научным сообществом научные и (или) научно-технические результаты в определенной области знаний, науки и техники (Модельный закон о статусе ученого и научного работника. Принят в г. Санкт-Петербурге 25 ноября 2008 года Постановлением 31-14 на 31-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ).

Кто такой специалист, о котором идет речь в п. 1.1 ст. 16 АПК РФ, мы пояснили выше. "Прочим лицом" может быть любое физическое лицо, обладающее теоретическими и (или) практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора.

Под познаниями тут подразумевается "совокупность знаний в" какой-нибудь "области" [12. С. 473], иначе, определенная "совокупность сведений". Эти знания могут быть как теоретическими, так и практическими. Причем несмотря на то, что в анализируемом словосочетании ("лицо, обладающее теоретическими и практическими познаниями") законодатель использовал соединительный союз "и", думается, специализированный арбитражный суд вправе направить запрос о мнении как лицу, располагающему и теоретическими, и практическими познаниями по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора, так и человеку, который в полной мере владеет лишь знаниями теоретического либо лишь практического характера. Соответственно в искомом месте абз. 1 п. 1.1 ст. 16 АПК РФ законодателю правильнее было бы употребить сразу два союза "и (или)". В настоящее время мы можем лишь рекомендовать имеющийся здесь, а равно в словосочетаниях "в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения" и "специалистов и прочих лиц" союз "и" толковать как единство двух союзов "и (или)".

В абз. 2 и 3 п. 1.1 ст. 16 АПК РФ закреплена обязанность органов, организаций и лиц, которым был направлен запрос о даче разъяснения, консультации и (или) об изложении профессиональных мнений по вопросу, имеющему отношение к рассматриваемому специализированным арбитражным судом делу, - они должны рассмотреть запрос и ответить на него в течение определенного срока.

В этой связи следует помнить, что неисполнение определения суда, а равно иное проявление неуважения к суду влекут ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Согласно ст. 315 УК РФ злостное неисполнение представителем власти, государственным служащим, служащим органа местного самоуправления, а также служащим государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации вступивших в законную силу решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Непринятие должностным лицом мер по устранению указанных в определении арбитражного суда нарушений закона влечет наложение административного штрафа в размере от пятисот до одной тысячи рублей (ст. 17.4 КоАП РФ).

3. Еще один участник арбитражного процесса

Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" в арбитражный процесс введен новый правовой институт, еще один участник - специалист. Основы его процессуального статуса сформулированы в специально ему посвященной статье - ст. 55.1 АПК РФ.

В ней законодатель попытался сформулировать понятие специалиста, а также закрепить наиболее важные его права и обязанности. Между тем и зафиксированное в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ определение понятия "специалист в арбитражном суде", и формулировки его основных прав и обязанностей вряд ли можно признать совершенными. Они требуют дополнительных разъяснений. Без таковых некоторые из них не только неверно могут быть истолкованы на местах. Они порой выглядят несколько своеобразно.

Чего стоит одно требование к специалисту получать разрешение суда на заявление ходатайства о представлении ему дополнительных материалов? Буквальное толкование ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ вполне может стать серьезным препятствием на пути получения специалистом необходимых ему для дачи полновесной консультации дополнительных материалов. Ему может быть запрещено (не разрешено) обратиться в суд с ходатайством о предоставлении таковых.

А что это за право отказа "от дачи консультаций в случае, если представленные" специалисту "материалы недостаточны для дачи консультации"? Разве эта формулировка отвечает заложенной в нее законодателем идее? Буквально получается, специалист, которому вообще не представлено никаких материалов для дачи консультации, не имеет права отказаться от дачи консультаций! Эти и многие другие обстоятельства, а равно необходимость формулирования полного перечня прав и обязанностей специалиста в арбитражном процессе и подвинули нас к написанию настоящего комментария.

Итак, АПК РФ дополнен новой статьей (ст. 55.1), всецело посвященной понятию и основным правам, обязанностям специалиста в арбитражном процессе. Называется она "Специалист". С пояснения содержащихся в ней норм права и начнем анализ статуса рассматриваемого субъекта арбитражного процесса.

Часть 1 ст. 55.1 АПК РФ начинается со слова "специалист". Данный термин еще три раза употреблен законодателем в настоящей статье и более 20 раз в других статьях АПК РФ. И не всегда этот термин используется законодателем в одном и том же значении. Специалист, о котором идет речь в ч. ч. 2 - 4 ст. 55.1 АПК РФ, - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для судей арбитражного суда знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) арбитражным судом в качестве специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения его профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора вплоть до окончания производства по тому арбитражному делу, по которому оно было вызвано (изменения его процессуального статуса).

Несколько более узкое понятие специалиста дает ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Согласно данному определению специалист - это лицо, "осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам". В нашем же определении это лицо, не "осуществляющее консультации", а "вызванное (приглашенное)" для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора. Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент осуществления консультирования, но и до этого. Специалист обязан явиться в суд по вызову, знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов и т.п. Стало быть, у специалиста в арбитражном процессе имеются права и обязанности, которые он реализовывает до того, как собственно начнет консультирование (разъяснение и т.д.).

Получается, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения) в арбитражный суд для участия в судебном заседании (судебном действии) в соответствующем качестве.

Специалистом по конкретному арбитражному делу лицо остается и после завершения осуществляемого им консультирования. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания арбитражного судопроизводства. К числу таких прав по крайней мере относятся права с разрешения арбитражного суда участвовать в последующих судебных заседаниях, получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев, когда они являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда (ч. 2 ст. 107 АПК РФ).

Несмотря на окончание арбитражного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей - не разглашать сведения, составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, которые он узнал в связи с реализацией статуса специалиста в арбитражном судопроизводстве (ч. 3 ст. 11 АПК РФ).

Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения) арбитражного суда для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда его профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора. Это определение следует из комплексного анализа всего содержания статей АПК РФ, в которых закреплен статус специалиста. Однако если брать в расчет формулировку абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ, то возможно еще более широкое понимание данного арбитражного процессуального термина.

В абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть привлечено для получения от него разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанное консультирование. Подобного рода понятие "специалист" использовано законодателем также в п. 1.1, которым дополнена ст. 16 АПК РФ. Здесь речь идет о "специалисте", которому специализированным арбитражным судом могут быть направлены запросы.

Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту АПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках арбитражного процесса.

Итак, предлагается использование термина "специалист" в узком, широком и предельно широком (употребленном в абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) в специализированный арбитражный суд для участия его в судебном заседании в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у арбитражного суда появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 87.1 АПК РФ. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - арбитражных процессуальных правоотношений.

Во-первых, таких "специалистов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами арбитражного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в судебном заседании, у них нет ни арбитражных процессуальных прав, ни соответственно арбитражных процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником арбитражного процесса они быть не могут.

Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в арбитражном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в судебном разбирательстве в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О.В. Качалова считает, что "лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности" [5. С. 135; 6. С. 135].

Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом арбитражного процесса. Участие же в данном качестве в производстве по арбитражному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания, переводчика. Именно поэтому определение четких границ понятия "специалист" имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.

Подлежит ли отводу переводчик только в связи с тем, что он обладает теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора? А если конкретный человек, по должности являющийся переводчиком, получит копию судебного акта арбитражного суда, в которой указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову? Вправе ли такое лицо в дальнейшем по тому же делу выступить в качестве переводчика? Если после получения указанного вызова он уже стал специалистом, то такое лицо не имеет права выступать по делу переводчиком (ч. 1 ст. 24 АПК РФ). Если же, пока ему не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 55.1 АПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он может выступить в судебном заседании в качестве переводчика и заявить самоотвод по поводу своего участия там же в качестве специалиста.

Данные вопросы наводят на мысль, что термин "специалист" в главе 3 АПК РФ, которая называется "Отводы", законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в судебном заседании в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора.

Исходя из этого определения можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Первое. Лицо, которое свободно владеет языком, знание которого необходимо для перевода в процессе осуществления судопроизводства, может быть привлечено арбитражным судом к участию в арбитражном процессе в качестве переводчика, несмотря на то что оно одновременно обладает необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями. Второе. После получения лицом, обладающим теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, копии судебного акта арбитражного суда, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом в данном конкретном арбитражном производстве. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями, появляется предусмотренная ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ обязанность специалиста явиться в суд. С этого же момента он наделяется правами, к примеру, отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста - бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения арбитражного процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в судебном заседании в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же арбитражному делу переводчиком. И данное правило действует, несмотря на то обстоятельство, что указанное лицо по должности является переводчиком, и тем более независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.

Подведем итог. Исходя из действующей редакции ст. 55.1 АПК РФ, мы вынуждены констатировать употребление законодателем термина "специалист" по крайней мере в двух значениях: в широком и в узком смысле слова. Чтобы избежать такого положения вещей, законодателю следовало бы усовершенствовать абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ. Здесь термин "специалист" рекомендуется заменить словосочетанием "лицо, обладающее специальными знаниями". А в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом именовать не лицо, "осуществляющее консультации", а лицо "вызванное в суд для дачи разъяснений, консультаций и сообщения профессионального мнения, а равно осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, до принятия окончательного решения по делу либо изменения его процессуального статуса".

Полный текст ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ в этом случае будет выглядеть так: "1. Специалистом в арбитражном судопроизводстве является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызванное в суд для дачи разъяснений, консультаций и сообщения профессионального мнения, а равно осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, до принятия окончательного решения по делу либо изменения его процессуального статуса".

Соответственно специалистом "в арбитражном суде" следует именовать лишь лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. С одной оговоркой - статусом специалиста лицо обладает до момента завершения производства по делу, по которому оно было вызвано, либо изменения его процессуального статуса. К примеру, в связи с тем, что оно было допрошено в качестве свидетеля, в данном арбитражном процессе оно стало свидетелем, перестав быть специалистом. И еще один не менее важный момент. С позиции арбитражного процессуального закона специалистом лицо может быть лишь в рамках временного промежутка, в течение которого осуществляется арбитражное процессуальное производство по конкретному арбитражному делу.

В ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ дается определение специалиста "в арбитражном суде". Под арбитражным судом здесь подразумевается скорее арбитражное судопроизводство (арбитражный процесс), а не состав суда, рассматривающий и разрешающий арбитражное дело, и тем более не здание арбитражного суда. Причем специалист может быть вызван в судебное заседание при рассмотрении арбитражного дела не только по первой, но и в кассационной инстанции и не только специализированным, но и обычным арбитражным судом.

Законодатель пишет, что специалистом "является" определенного рода лицо. Глагол "является" в данном контексте означает, что лицо, которое обладает указанными в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ качествами (знаниями) и осуществляющее консультирование судей арбитражного суда, с момента начала такого консультирования (разъяснения, высказывания собственного мнения) наделяется правами, и на него возлагаются обязанности специалиста как субъекта арбитражного судопроизводства. Специального определения о признании лица специалистом выносить не требуется.

Продолжим дословную характеристику того определения понятия "специалист", которое сформулировано законодателем в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. "Специалистом... является лицо", - начинается ч. 1 названной статьи закона. Под термином "лицо", использованным здесь законодателем, следует понимать отдельно взятое физическое, но никак не юридическое лицо.

Данное лицо должно обладать "необходимыми знаниями по соответствующей специальности". Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под "необходимыми знаниями по соответствующей специальности", или, иначе, "специальными знаниями" (так они именуются в ч. 4 той же статьи закона), проанализируем употребленное в ч. 1 ст. 55.1 и ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ понятие "обладать".

Когда в качестве специалиста приглашается (вызывается) аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения (эксперт по должности), одной из должностных обязанностей которого является участие в качестве специалиста при производстве процессуальных действий, у членов состава арбитражного суда обычно не возникает сомнений в том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" [28] должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.

Другое дело, когда для участия в арбитражном судопроизводстве в качестве специалиста вызывается иное (не занимающее должность в экспертном, научном либо высшем учебном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него знаний, необходимых для дачи разъяснений, консультаций и формулирования своего собственного профессионального мнения по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но сам гражданин утверждает, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему дать разъяснения на должном уровне.

Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но подтвердить их наличие у себя документально не может. В любой из приведенных ситуаций не рекомендуется признавать гражданина лицом, обладающим необходимыми знаниями по соответствующей специальности с позиций ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для участия в качестве специалиста знаний, умений, навыков и способностей, с другой - обладание документом, подтверждающим соответствующие образование, специальность и т.п. В пределах этих знаний, которыми приглашенное для участия в арбитражном судопроизводстве в качестве специалиста лицо обладает, оно и оказывает содействие арбитражному суду.

Данные знания в АПК РФ именуются необходимыми знаниями по соответствующей специальности (ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ), специальными знаниями (ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ), профессиональными знаниями (абз. 1 ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ), а равно теоретическими и практическими познаниями (абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ). В дальнейшем для однообразия будем именовать таковые специальными знаниями. Именно так они называются, например, в уголовном процессе (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

Принято считать, что специалист обладает специальными знаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство применительно к специальным познаниям эксперта имеется прямое указание в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, ч. 1 ст. 25.9 КоАП РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 95 НК РФ. Подобная норма права содержалась и в ч. 1 ст. 46 АПК РФ 1992 года, а равно в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, зачастую указывается, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера [2. С. 124; 3 и др.]. Это же правило распространялось и на специальные знания, которыми обладает специалист [4. С. 89; 24. С. 165]. В действующем АПК РФ такого положения нет. Указанный факт можно трактовать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям и знаний юридического характера.

По данному пути идет практика Конституционного Суда РФ. Во многих случаях в Конституционный Суд РФ в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы чисто правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. "Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях" [22].

В этой связи нам представляется правомерным в качестве специалиста в арбитражный процесс приглашать лицо, у которого есть знания, выходящие за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей арбитражного суда. К таковым вполне могут быть отнесены и вопросы интеллектуального права. Соответственно в специализированный арбитражный суд вполне могут быть приглашены лица, обладающими теоретическими и практическими познаниями в данной области права.

Согласно требованиям ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом является лицо, обладающее не просто специальными знаниями, а "необходимыми" знаниями по соответствующей специальности. Когда знания считаются необходимыми? "Необходимый" - это "такой, без" которого "нельзя обойтись, нужный" [12. С. 348]. Соответственно буквально "необходимые знания" это те знания, без которых невозможно правильно разрешить рассматриваемое арбитражным судом дело.

Необходимость привлечения к участию в судебном разбирательстве лица, обладающего специальными знаниями, не заинтересованного в исходе дела, обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается ни в каком процессуальном документе. Необходимо или нет это делать, арбитражный суд решает по своему усмотрению (правосознанию и внутреннему убеждению). Привлечение к участию в судебном разбирательстве лица, обладающего специальными знаниями, не заинтересованного в исходе дела, или же отказ от этого по общему правилу не должен влечь за собой обязательное признание решения по делу незаконным.

В то же время при принятии решения о вызове лица для участия в судебном заседании в качестве специалиста следует иметь в виду и ряд положений. С одной стороны, привлечение лица в качестве специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных знаний судей арбитражного суда недостаточно [17; 18; 21]. С другой - полномочия арбитражного суда носят публично-правовой характер, что не позволяет ему произвольно отказаться от необходимости их применения в целях разрешения арбитражного спора по существу. При осуществлении возложенной на него функции арбитражный суд во всех случаях возникновения соответствующих сомнений обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием и привлечь специалистов, обладающих специальными знаниями, для исключения незаконного (или) необоснованного разрешения дела. По крайней мере, сами арбитражные суды именно в этом ключе оценивают необходимость и возможность привлечения специалиста должностными лицами налоговых органов [19; 20].

Специалист должен обладать знаниями "по соответствующей специальности". В специальности же и компетентности специалиста арбитражный суд удостоверяется путем выяснения должности и стажа работы в ней, а также посредством ознакомления с соответствующими документами (диплом о высшем образовании по определенной специальности), выяснения иных вопросов, указывающих на наличие либо отсутствие у лица теоретических и (или) практических познаний по существу разрешаемого арбитражным судом спора.

В ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом именуется лицо, "осуществляющее консультации". Несомненно, обладающее теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора лицо, разъясняющее, консультирующее и высказывающее собственное профессиональное мнение, может быть наделено статусом специалиста.

Словосочетание "осуществлять консультации" равнозначно понятию "консультировать". "Консультация" - это "совет, даваемый специалистом" [8. С. 80; 12. С. 250]. Причем под специалистом здесь подразумевается не обязательно лицо, наделенное одноименным арбитражным процессуальным статусом. Специалист здесь - человек, обладающий познаниями в определенной специфической сфере. Причем нетрудно заметить, что, во-первых, теоретические и практические познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, бесспорно, имеют значение для рассмотрения дела. Во-вторых, они являются сведениями об определенного рода фактических обстоятельствах.

К чему все эти рассуждения? Да к тому, что в процессе дачи показаний советы может дать и свидетель. Дав таковые (осуществив тем самым в той или иной мере консультацию), свидетель специалистом не становится. Он продолжает оставаться свидетелем по делу.

Вывод из сказанного однозначен. Для того чтобы лицо стало специалистом с позиции арбитражного судопроизводства, не достаточно наличия у него необходимых знаний по соответствующей специальности и даже того, что им осуществляется консультирование. Специалистом лицо станет только в том случае, когда оно вызвано (приглашено) в арбитражный суд только лишь из-за наличия у него теоретических и практических познаний по существу разрешаемого судом спора. Причем вызвано (приглашено) лицо в качестве специалиста именно для дачи разъяснений, консультаций и (или) доведения до сведения суда его профессионального мнения по существу арбитражного спора.

Таким образом, специалистом, с одной стороны, является не только лицо, "осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам", но и то же самое лицо до начала консультирования, с момента вызова его в арбитражный суд в качестве специалиста. Во-вторых, для возложения на лицо обязанностей специалиста и предоставления ему соответствующих прав последний должен быть вызван (приглашен) для участия в судебном заседании именно в качестве специалиста. Повторимся, если в ходе дачи показаний вызванный в судебное заседание свидетель даст арбитражному суду какие-либо советы, разъяснения и т.п., статусом специалиста автоматически он наделен не будет. В результате такого разъяснения будет сформировано доказательство, именуемое показаниями свидетеля, а не предусмотренная ст. 87.1 АПК РФ консультация специалиста.

И обратная сторона того же явления. Арбитражным судам следует более четко определяться с кругом сведений, которые необходимо узнать у того или иного лица. Если человек вызывается (приглашается) в суд лишь для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора, он должен вызываться (приглашаться) в качестве специалиста. Если у лица необходимо и возможно узнать сведения об иных фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, его следует вызывать (приглашать) в качестве свидетеля. Когда человек обладает и той и другой информацией, суду важно определиться со статусом лица до того, как последний будет им вызван в судебное заседание.

Выяснение у свидетеля сведений, которые могут быть отнесены к тем, о которых идет речь в ст. ст. 55.1 и 87.1 АПК РФ, не является прямым нарушением закона. Между тем мы бы рекомендовали не смешивать процессуальные статусы указанных участников арбитражного процесса. Нельзя забывать, что исходя из смысла заложенного в п. 2 ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 23 АПК РФ требования специалист не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве свидетеля.

Таким образом, допросив лицо в качестве свидетеля, арбитражный суд лишает самого себя возможности вызвать (пригласить) его же в качестве специалиста. Поэтому в ситуации, когда вызов иного лица в качестве специалиста, обладающего теми же специальными знаниями либо того же уровня знаниями, затруднен, лучше такого человека привлекать к участию в арбитражном процессе в качестве специалиста и не допрашивать его в качестве свидетеля.

А вот лицо, участвовавшее в арбитражном процессе в качестве специалиста, в случае возникновения такой необходимости в дальнейшем, вполне может быть допрошено в качестве свидетеля. Только после этого оно вновь может выступить в качестве специалиста в арбитражном судопроизводстве и не подлежать отводу уже не сможет.

Согласно ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалист дает консультации "по касающимся рассматриваемого дела вопросам". Под вопросами здесь понимаются обстоятельства (положения, сведения), которые имеют отношение к арбитражному делу и должны быть сторонами и (или) судом познаны.

"Касаться" означает "иметь отношение к" кому-нибудь, чему-нибудь [8. С. 75; 12. С. 232], "затрагивать" какой-нибудь "вопрос в изложении" [12. С. 232]. Таким образом, вопросы, которые касаются рассматриваемого арбитражным судом дела, могут быть охарактеризованы как обстоятельства, обосновывающие требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В ч. 2 появившейся в АПК РФ ст. 55.1 закреплены основные обязанности "лица, вызванного арбитражным судом в качестве специалиста". Сразу уточним, это обязанности специалиста, а не какого-то иного субъекта арбитражного процесса, наименование которого "лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста". В ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ перечислены обязанности специалиста как участника арбитражного судопроизводства.

И вот почему. "В качестве" кого-нибудь значит "являясь" кем-нибудь [8. С. 75]. "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого [12. С. 233]. Одного субъекта арбитражного процесса от других отличает правовой статус. Развивая эту мысль, можно сказать, что использованное в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ выражение "лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста" имеет смысловое значение, аналогичное фразе "лицо, вызванное арбитражным судом и наделенное в связи с этим статусом специалиста".

Итак, лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, арбитражным судом в качестве специалиста "вызывается". "Вызов" есть "требование, приглашение явиться" куда-нибудь [12. С. 98]. Под вызовом, о котором идет речь в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ, подразумевается факт предусмотренного арбитражным процессуальным законом обращения к лицу, обладающему необходимыми знаниями по соответствующей специальности, с требованием (приглашением) явиться в арбитражный суд. Между тем, если указанный "вызов" осуществлен не предусмотренным и тем более запрещенным законом способом, неявку по нему <1> нельзя расценивать как нарушение возложенной на специалиста (лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста) обязанности.

<1> В дальнейшем под вызовом всегда будет подразумеваться вызов, осуществленный по предусмотренным АПК РФ правилам.

В этой связи важно уточнить, что физическое лицо можно обязать явиться в судебное заседание в качестве специалиста для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора только тогда, когда в распоряжении арбитражного суда имеются материалы (доказательства), из которых следует, что это лицо обладает необходимыми знаниями по соответствующей специальности. Если такие материалы (доказательства) у арбитражного суда, а необходимые знания у вызываемого гражданина отсутствуют, сам вызов лица для участия в судебном заседании в качестве специалиста может быть признан незаконным.

Предусмотренный АПК РФ общий порядок вызова закреплен в ст. ст. 121 - 123 АПК РФ. Согласно закрепленным здесь правилам, вызов лица арбитражным судом в качестве специалиста осуществляется путем направления ему копии судебного акта, в котором указывается:

1) наименование и адрес арбитражного суда, адрес официального сайта арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, номера телефонов арбитражного суда, адреса электронной почты, по которым лица, участвующие в деле, могут получить информацию о рассматриваемом деле;

2) время и место судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия;

3) фамилия, имя, отчество лица, вызываемого в суд;

4) наименование дела, по которому осуществляется вызов, а также указание но то, что лицо вызывается в качестве специалиста;

5) указание, какие действия и к какому сроку вызываемое лицо вправе или обязано совершить (ч. 2 ст. 121 АПК РФ).

Копия судебного акта направляется лицу, обладающему теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается вызываемому под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения вызываемого лица, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Причем следует иметь в виду, что соответствующая телефонограмма, телеграмма и т.п. должны содержать в себе все сведения, которые закон предписывает отражать в судебном акте. После получения такой телефонограммы, телеграммы и т.п. лицо становится специалистом, который обязан явиться в суд. Если же он в назначенное время не явится, будет иметь место прямое нарушение возложенной на него ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ обязанности.

Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, "обязано явиться в суд". Соответственно явка в суд не право, а возложенное на специалиста безусловное для выполнения действие [12. С. 378]. Эта обязанность возникает с момента получения лицом, обладающим теоретическими и (или) практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, копии соответствующего судебного акта (иной формы его вызова). Исключение из общего правила одно - наличие уважительных причин, не позволяющих специалисту выполнить требование суда.

Уважительными причинами неявки специалиста могут быть признаны: болезнь, лишающая его возможности явиться; болезнь члена семьи при невозможности поручить кому-либо уход за ним; несвоевременное вручение судебного акта; невозможность явки вследствие стихийного бедствия, а также иные обстоятельства, препятствующие специалисту явиться в назначенный срок [15]. Причем нужно иметь в виду, что неявка специалиста в судебное заседание без уважительных на то причин не может быть истолкована как отказ его от дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора.

Возложение на лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязанности явиться в суд не только предопределяет, что специалист должен прийти в определенное время в определенное судом место (кабинет), в связи с адресованным ему вызовом в суд. Наличие рассматриваемой обязанности в то же время указывает на то, что специалист не вправе уклоняться от явки по вызову. В случае объективной невозможности явки, он должен уведомить арбитражный суд о причинах неявки.

Чтобы не возникло ситуации, когда арбитражному суду не известно, по уважительной или нет причине к нему не явился специалист, последний должен заранее уведомлять суд о причинах, почему в назначенное время он прийти и принять участие в судебном заседании не может.

Уведомление может быть как в устной, так и в письменной форме. Тем не менее нами рекомендуется и в тех случаях, когда специалист, к примеру, сообщил о причине своей неявки по телефону, одновременно направлять в арбитражный суд соответствующее письмо с уведомлением. В этом письме указывать, когда (дату и время) и кому именно им было по телефону (по какому номеру) сообщено о его неявке и каковы были к тому причины. Это следует сделать, чтобы иметь доказательства отсутствия с его стороны нарушения закрепленного в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ требования явки в суд.

Уведомление о неявке должно быть сделано заранее, то есть до начала судебного заседания, на которое вызван специалист. Мы бы ориентировали специалиста на уведомление о неявке сразу же, как ему стало понятно, что он по объективным причинам не сможет присутствовать в судебном заседании.

Арбитражный суд следует уведомлять и о неявке, и о ее причинах. Причем не обязательно, чтобы причины неявки были уважительными. Уважительными ли были причины, которые не позволили специалисту явиться в судебное заседание в назначенное время, в конечном счете решает суд. Специалист же обязан сообщить действительно имеющие место причины.

В ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ употреблено также словосочетание "в суд" ("явиться в суд" и "вызов в суд"). Специалист обязан явиться "в суд". Хотя, несомненно, законодатель и здесь подразумевает суд арбитражный, а не общей юрисдикции, не конституционный и т.п.

В данном случае под судом понимается не суд как субъект арбитражного процесса, а определенное помещение, где будет осуществлено судебное заседание. Так как судебное заседание (действие) может быть произведено не только в здании суда, то термин "в суд" следует толковать расширительно. Арбитражный суд как субъект арбитражного процесса может проводить судебное заседание или же его часть, именуемую "судебное действие", в любом назначенном для этого месте. Во всех этих случаях специалист должен будет явиться в то помещение, куда он вызван для участия в судебном заседании (судебном действии).

Причем и в этом случае специалист считается вызванным "в суд". И как следствие тому, он должен явиться по вызову "в суд". Несомненно, обычно специалист вызывается и соответственно является в кабинет (зал судебного заседания) того суда, в штат которого входит судья, принявший решение о вызове специалиста. Однако специалист может быть вызван и для участия, к примеру, в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения (ч. 3 ст. 78 АПК РФ). Именно в такого рода случаях он должен будет прибыть не в зал судебного заседания, а в место, где будет проведено судебное действие, или, иначе, в определенное арбитражным судом место.

И последнее уточнение. Специалист обязан "явиться" в суд. "Явиться" означает "прийти" куда-нибудь "по вызову, по" какой-нибудь "официальной надобности" [12. С. 793]. Соответственно, "явиться" значит оказаться около кабинета судьи (зала судебного заседания; места, где будет проведено судебное действие), куда лицо было вызвано, в тот день и в то время, которое значится в соответствующем судебном акте (телеграмме, телефонограмме и т.п.).

Вторая закрепленная в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ обязанность специалиста - обязанность "отвечать на поставленные вопросы". Где вопрос - это "обращение, требующее ответа" [12. С. 83], "слова, с которыми обращаются к" кому-нибудь, "чтобы узнать о" чем-нибудь [8. С. 30].

Под постановкой вопросов, о которой идет речь в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ, следует понимать формулирование вопроса в той редакции, в которой он будет зафиксирован в протоколе судебного заседания.

Вопросы перед специалистом могут быть поставлены как арбитражным судом, так и лицом, участвующим в деле.

Специалист обязан дать ответ на любой и каждый из поставленных перед ним арбитражным судом вопросов. Причем не ему решать, могут они иметь значение для производства по арбитражному делу или нет. Обязанность ответа на вопрос арбитражного суда на него возложена вне зависимости от его мнения по поводу относимости к производству по делу сведений, о которых его спрашивают. А вот вопрос лица, участвующего в деле, судом может быть отведен, как не имеющий значения для рассмотрения арбитражного дела. Но только если он был отведен, специалист вправе на него не отвечать. Если же суд считает вопрос имеющим отношение к делу, специалист обязан сообщить все ему известное по поводу того, что от него хочет узнать лицо, участвующее в деле.

Иначе говоря, специалист не вправе отказываться отвечать на задаваемые ему членами состава суда вопросы. Законодатель ничего не говорит о том, каковы могут быть формы такого отказа. Нами рекомендуется отказом отвечать признавать как просто молчание (существенной продолжительности) специалиста после заданного ему вопроса, так и заявление, что он отказывается отвечать на поставленный перед ним вопрос. Тем не менее нельзя признать отказом от ответа на вопрос сообщение недостоверной или недостаточной информации и даже заведомо ложное пояснение. В такой ситуации пусть и не достоверный (неполный), но ответ на вопрос все же был. Он подлежит отражению от первого лица и по возможности дословно в протоколе судебного заседания.

Третья закрепленная в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ обязанность специалиста - "давать в устной форме консультации и пояснения". Словосочетание "давать консультации и пояснения" равнозначно понятиям "консультировать", "пояснять". Причем специалист вправе давать и консультации, и пояснения, и вместе, и по отдельности. Что такое "консультация", мы разъяснили, характеризуя содержание ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. "Пояснить" значит "сделать более ясным, объяснить, истолковать" [12. С. 498].

Как консультации, так и пояснения специалист обязан сделать в устной форме. "Устный" значит "произносимый" [12. С. 730], "такой, который произносят" [8. С. 206]. "Произношение" же - это "воспроизведение звуков речи" [12. С. 530]. "Произносить" - "говорить" что-нибудь, как-нибудь [8. С. 156]. "Говорить", в свою очередь, означает "с помощью языка выражать словами свои мысли, сообщать" что-нибудь [8. С. 40].

Таким образом, буквально "устная" - это такая форма консультации (пояснения), которая с помощью языка выражена словами путем воспроизведения (произношения) звуков речи.

На специалиста возложена обязанность только такого рода консультирования (пояснения, разъяснения и т.п.). Однако данное обстоятельство не лишает его права подготовить письменный документ, в котором будет изложено содержание ответов на поставленные перед ним вопросы. Консультация специалиста может даваться в письменной форме. Мы можем уверенно утверждать это, несмотря на то что о письменной форме консультации (пояснения, разъяснения и т.п.) ничего не сказано в новых ст. ст. 55.1 и 87.1 АПК РФ, всецело посвященных статусу специалиста и такой разновидности доказательств, как консультация специалиста в арбитражном процессе.

На то обстоятельство, что в арбитражный суд может быть представлена консультация специалиста в письменной форме, законодатель обратил внимание правоприменителя, внеся изменения в ч. 1 ст. 162 АПК РФ (п. 20 комментируемого Закона). Согласно настоящей редакции ч. 1 ст. 162 АПК РФ "при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу... заслушать... консультации специалистов, а также огласить такие... консультации, представленные в письменной форме". Таким образом, можно заключить, устная консультация специалиста - его обязанность. Подготовка письменной консультации, во-первых, - это право специалиста. Во-вторых, представление в арбитражный суд консультации в письменной форме не освобождает специалиста от обязанности давать консультации и пояснения в устной форме.

Итак, в ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ закреплены основные обязанности специалиста. Тем не менее это не все его обязанности. Анализ положений, касающихся правового статуса специалиста, позволяет сформулировать более полный перечень таковых. По нашему мнению, специалист в арбитражном процессе обязан:

1) явиться в суд (ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ);

3) при наличии к тому фактических оснований заявить самоотвод (ч. 1 ст. 24 АПК РФ);

2) давать консультацию добросовестно и беспристрастно, исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения (ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ);

4) отвечать на поставленные арбитражным судом вопросы (ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ);

5) давать консультации и пояснения в устной форме (ч. 2 ст. 55.1, ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ);

6) не разглашать сведения, составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайн, которые он узнал в связи с реализацией статуса специалиста в арбитражном судопроизводстве (ч. 3 ст. 11 АПК РФ).

Переходим к анализу прав специалиста в арбитражном процессе. В ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ закреплено три права специалиста:

1) участвовать в судебных заседаниях;

2) знакомиться с материалами дела;

3) заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Причем они сформулированы так, что буквально получается, и первое, и второе, и даже третье право у специалиста появляется только после получения на то разрешения арбитражного суда.

С первым правом - правом участвовать в судебных заседаниях на первый взгляд все ясно. Если арбитражный суд не вызвал лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, то оно и не имеет права участвовать в судебном заседании. Но не все так просто. И это право требует некоторых разъяснений. Тем более это необходимо сделать в связи с тем, что согласно новой редакции ст. 54 АПК РФ "в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать... специалисты". И здесь уже ничего не говорится о том, что такое участие должно быть разрешено арбитражным судом.

Что значит участвовать в судебном заседании? Под "участием" всегда понимается реализация предоставленных АПК РФ участнику арбитражного процесса, в нашем случае специалисту, полномочий и самого его назначения. Названный вид деятельности, для того чтобы его можно было именовать участием, должен быть реальным и подтверждаться предоставленной и обеспеченной государственным принуждением реализацией (возможностью таковой) данных субъекту арбитражным процессуальным законом полномочий.

"Участвовать" в судебном заседании - это значит специалисту по крайней мере должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном судом, а равно всеми иными участвующими в судебном заседании лицами действий, которые в своей совокупности составляют судебное заседание, в котором ему разрешено принять участие.

С другой стороны, следует иметь в виду, что участие специалиста в арбитражном процессе, если не говорить о случаях присутствия такового при производстве отдельных судебных действий, не всегда предполагает наличие специалиста в месте проведения в данное конкретное время судьей других процессуальных действий. Специалист может не осуществлять никаких действий и не участвовать в проведении таковых арбитражным судом, между тем участвовать в арбитражном процессе. После допуска в арбитражный процесс специалист уже в нем участвует. Соответственно одной из форм участия специалиста в арбитражном процессе является также реальная возможность реализации имеющегося у него процессуального статуса.

Но в исследуемой формулировке права специалиста речь идет об участии не во всем производстве по арбитражному делу, а лишь "в судебном заседании". В данном случае рекомендуется расширительное толкование термина "судебное заседание". Это не только судебное заседание по рассмотрению арбитражного дела судом первой инстанции. Это и все последующие судебные заседания: судов апелляционной, кассационной и иных инстанций. Причем следует иметь в виду, что судебное заседание порой не завершается разрешением дела по существу. И, соответственно, после проведения одного судебного заседания по делу (даже в одной и той же инстанции) может последовать очередное судебное заседание.

Исходя из данных положений продолжим толкование закрепленного в ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ права специалиста "с разрешения арбитражного суда участвовать в судебных заседаниях". И обратимся в этой связи к формулировке ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Согласно буквальному толкованию ее содержания специалист - это лицо, "осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам". Как же оно может консультировать суд по существу разрешаемого арбитражным судом спора, не участвуя в судебном заседании? Если лицо осуществляет консультирование, о котором идет речь в ст. 55.1 АПК РФ, то оно уже участвует в судебном заседании. Вне судебного заседания не может быть произведено предусмотренное арбитражным процессом консультирование.

И это правило остается неизменным и в том случае, если специалистом именовать лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызванное для участия в судебном заседании в качестве специалиста. Как можно не разрешить участие в судебном заседании лицу, которое арбитражным судом для этого вызвано? В такой ситуации сам вызов лица является формой разрешения его участия в судебном заседании.

Может быть, здесь законодатель имел в виду случаи, когда лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызвано для дачи консультации в ходе производства судебного действия вне помещения, где проходит основная часть судебного заседания? К примеру, лицо было вызвано для пояснения специальных вопросов в ходе производстве осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения. Несмотря на то что в специально посвященной такому судебному действию ст. 78 АПК РФ ничего не сказано о возможности приглашения для участия в нем специалиста (хотя здесь упоминается о вызове эксперта), мы готовы согласиться с тем, что консультация специалиста может понадобиться суду и при производстве такого осмотра.

В этой ситуации лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, арбитражным судом может быть вызвано для участия в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств. В принципе такому специалисту арбитражный суд может не разрешить участвовать в судебном заседании. Думается, что это единственный случай, когда в арбитражном процессе может быть значимо выяснение, соблюдено ли предусмотренное ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ обязательное условие применительно к возникновению и реализации специалистом своего права на участие в судебном заседании.

Повторюсь, в большинстве остальных случаев сам вызов лица, обладающего необходимыми знаниями по соответствующей специальности, для участия в качестве специалиста в судебном заседании является "разрешением" арбитражного суда на участие соответствующего специалиста в данном судебном заседании. В этом случае еще одного разрешения специалист у арбитражного суда истребовать не должен. Нет необходимости вызванному в суд специалисту ходатайствовать перед судом о получении разрешения на участие в судебном заседании, на которое он должен был в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ явиться.

Это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что судебное разбирательство может проходить в несколько этапов, состоять из нескольких судебных заседаний. В одно судебное заседание лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, было вызвано. В другое нет. Исходя из того что право участия в судебном заседании у специалиста наличествует только в случае получения на то разрешения арбитражного суда, можно заключить следующее. У специалиста нет права без разрешения на то арбитражного суда участвовать в том судебном заседании, в которое он вызван не был.

Но в этом случае мы вынуждены признать наличие у лица статуса специалиста и после того, как процесс осуществленного им консультирования завершен. Получается, мы были правы, когда предлагали специалистом именовать лицо, не только вызванное в соответствующем качестве в арбитражный суд, не только осуществляющее консультирование, но и это же лицо после завершения консультирования вплоть до окончания арбитражного производства по данному конкретному делу (изменения его процессуального статуса).

Следующее право специалиста, которое он может реализовать лишь с разрешения арбитражного суда, - право "знакомиться с материалами дела".

Факт получения такого разрешения рекомендуется отражать хотя бы в протоколе судебного заседания. Последовательнее между тем оформление разрешения соответствующим определением арбитражного суда.

В отличие от аналогичного права эксперта в уголовном процессе, где последний вправе знакомиться не со всеми материалами дела, а лишь с теми, что относятся к предмету судебной экспертизы, специалист в арбитражном процессе имеет возможность с разрешения арбитражного суда знакомиться со всеми материалами дела.

Законодатель не уточняет, каковы могут быть формы такого ознакомления. А это значит, что любые не нарушающие закон (других норм права) формы ознакомления приемлемы и законны. Так, ознакомление может быть в форме представления специалисту подлинников или копий документов, как составляющих все арбитражное дело, так и только тех, что он желает посмотреть. Следует признать законным и ознакомление в виде сообщения специалисту арбитражным судом известной суду из материалов дела информации в копии судебного акта, которым он вызван в судебное заседание, или в документе, который мог бы именоваться как "дополнение к судебному акту". В любом случае в материалах арбитражного дела рекомендуется факт такого ознакомления фиксировать в виде письменного документа.

Под материалами дела, с которыми может знакомиться специалист, подразумевается совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных судом, представленных лицами, участвующими в деле (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.).

Третье закрепленное в ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ право специалиста - право "заявлять ходатайство о представлении" специалисту "дополнительных материалов".

Обычно ходатайство - это письменный мотивированный документ, составленный специалистом и направленный в адрес арбитражного суда, которым был осуществлен его вызов. Между тем законодатель не запрещает устные ходатайства. Возможны разные формы ходатайствования.

Анализируемое ходатайство законодатель называет ходатайством о предоставлении специалисту дополнительных материалов. Законодатель вновь не уделяет внимание тому вопросу, в каких формах может быть осуществлена такая передача специалисту необходимых материалов. Однако данное обстоятельство, думается, не должно расцениваться правоприменителем как предоставление арбитражному суду возможности не отражать письменно в материалах дела факт данной передачи дополнительных материалов.

Мы бы рекомендовали представление рассматриваемых материалов фиксировать в постановлении об удовлетворении заявленного специалистом ходатайства либо в ином документе.

В ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ речь идет о "дополнительных" материалах. "Дополнительный" значит "являющийся дополнением к" чему-нибудь [12. С. 150]. "Дополнение" есть "действие по" глаголу "дополнять - дополнить" [8. С. 52]. "Дополнять", в свою очередь, означает "прибавлять, чтобы сделать более полным" [8. С. 52]. "Дополнить" - "сделать более полным, прибавить к" чему-нибудь, "восполнить недостающее в" чем-нибудь [12. С. 150]. Таким образом, с одной стороны, дополнительные материалы - это документы (иные объекты), ознакомление с содержанием (формой) которых позволит специалисту дать более объективные, всесторонние и полные разъяснения, консультации и т.п.

С другой - не может быть дополнительных материалов, если до этого специалисту не была представлена возможность ознакомиться с какими-либо иными (первоначальными) материалами. Причем, думается, такими материалами (первоначальными, а не дополнительными) должны были быть материалы арбитражного дела. Пусть и не все, а часть таковых. Но все же материалы, которые имеются в арбитражном деле, или же их копии. В этом смысле право заявлять ходатайство о представлении специалисту дополнительных материалов тесно связано с его же правом знакомиться с материалами дела.

Если специалисту не было дано разрешения ознакомиться с материалами дела, вряд ли у него имеется право заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Иначе говоря, при наличии к тому оснований сначала он должен обратиться в арбитражный суд с ходатайством о разрешении ознакомиться (полностью или в части) с материалами дела. И если после такого ознакомления в его распоряжении, по его мнению, не будет достаточно информации, позволяющей осуществить безупречное консультирование, у него появится право "с разрешения арбитражного суда... заявлять ходатайство о представлении специалисту дополнительных материалов".

Как уже было замечено выше, самими же дополнительными материалами могут быть различные объекты. Это документы, предметы и иные объекты. Главное, что у арбитражного суда нет обязанности представить специалисту таковые даже в том случае, когда последний обосновал, почему они ему необходимы для дачи консультации. Если же специалист отказывается мотивировать свое ходатайство, а арбитражный суд полагает, что специалист в состоянии дать разъяснения, консультации и довести до сведения суда свое профессиональное мнение по существу разрешаемого судом спора и без ознакомления с дополнительными документами, у арбитражного суда тем более нет обязанности удовлетворить заявленное экспертом ходатайство о предоставлении дополнительных материалов.

И последнее. Буквальное толкование ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ вполне может привести к мысли, что специалист вправе заявить ходатайство о представлении ему дополнительных материалов только с разрешения арбитражного суда. Получается, сначала он должен заявить ходатайство о разрешении заявить ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. И лишь после удовлетворения такового у него возникает право заявить ходатайство о представлении ему дополнительных материалов, которое, между прочим, арбитражным судом может быть не удовлетворено. Вряд ли законодатель хотел именно этого. Скорее с разрешения арбитражного суда у специалиста имеется право получить дополнительные материалы. Ходатайство же о предоставлении таковых он вправе заявить и без разрешения на то арбитражного суда.

Последнее закрепленное в ст. 55.1 АПК РФ право специалиста предоставляет ему обеспеченную государственным принуждением возможность "отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации".

Такого рода "отказ" всегда является действием. Он имеет существенные отличия от отказа свидетеля давать показания. Отказ свидетеля давать показания может выразиться и в бездействии. Любое не обусловленное наличием уважительных причин умышленное действие (бездействие), следствием которого явилось неполучение судом от конкретного свидетеля информации, имеющей отношение к возбужденному производству по делу, может быть расценено судом как "отказ" последнего "от дачи показаний".

Другое дело отказ от дачи консультации как право специалиста. Это всегда мотивированное сообщение специалиста (направление соответствующего письменного уведомления, устное сообщение после явки в суд и т.п.).

По аналогии с отказом эксперта от дачи заключения в уголовном процессе (п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ) мы бы рекомендовали оформление отказа специалиста от дачи консультации (разъяснения и т.п.) в виде письменного мотивированного документа. Хотя, конечно, при наличии действующей формулировки искомого права на специалиста не возложено обязанности оформления письменного отказа от дачи консультации. В арбитражном процессе возможен и устный отказ от дачи консультации.

Отказ от дачи консультации (разъяснения и т.п.) может быть полным и частичным, то есть специалист вправе отказаться отвечать не на все, а лишь на часть поставленных перед ним вопросов.

Более того, когда специалист обнаружит, что некоторые вопросы выходят (полностью или частично) за пределы его специальных познаний, он может обратиться к суду с предложением об изменении (уточнении) этих вопросов так, чтобы дача консультации по ним стала возможной.

Причем по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний специалиста, последний может отказаться от дачи не только консультации, но и разъяснения, пояснения, а равно от высказывания мнения по существу разрешаемого арбитражным судом спора.

Что здесь (в ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ) понимается под специальными знаниями, мы уже поясняли при характеристике содержания ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Хотелось бы только добавить, что к числу вопросов, выходящих за пределы специальных знаний специалиста, могут быть отнесены также те поставленные перед ним вопросы, на которые современный уровень развития науки не позволяет ответить.

Специалист вправе отказаться от дачи консультаций "также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации". "Недостаточный" значит "не удовлетворяющий потребности", "не исчерпывающий, неполный, неудовлетворительный" [12. С. 345]. Понятно, о чем здесь идет речь. Но вряд ли четко законодателем здесь выражена вложенная в норму идея.

"Специалист вправе отказаться от дачи консультаций" "в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации". Данная формулировка не безупречна. Буквально получается, если арбитражный суд не разрешил специалисту ознакомиться с материалами дела, а равно заявить ходатайство о представлении ему дополнительных материалов, специалист не вправе отказаться от дачи консультаций. В предложенной ситуации специалисту вообще не было представлено никаких материалов, то есть "представленных материалов" не было. Коль их не было, то не может быть того обстоятельства, о котором идет речь в ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ, недостаточности представленных материалов для дачи заключения.

Выход из подобной ситуации возможен лишь, если копию судебного акта, посредством которой лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызвано для участия в судебном заседании, расценивать как представленные специалисту материалы. В этом случае, если в указанном документе недостаточно информации для дачи разъяснения (консультации и т.п.), специалист может ходатайствовать об ознакомлении с материалами арбитражного дела. В случае отказа арбитражного суда в даче разрешения на ознакомление с этими материалами, у специалиста появится право отказаться от дачи консультаций. То же самое может произойти, когда ему будет отказано в предоставлении дополнительных материалов ("заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов").

Завершить анализ изложенного в ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ права специалиста хотелось бы следующим замечанием. При наличии указанных в рассматриваемой части статьи условий отказ от дачи консультаций может быть осуществлен как после ознакомления с материалами дела (дополнительными материалами), так и до этого - сразу после постановки арбитражным судом перед специалистом вопросов. Иначе говоря, при определенных обстоятельствах у специалиста есть право отказаться не только от дачи консультации, но и от ознакомления с материалами, содержание которых, предполагается, он должен будет оценить.

В ч. ч. 3 и 4 ст. 55.1 АПК РФ приведены основные права специалиста. Однако это не полный перечень прав данного участника арбитражного процесса. На самом деле привлеченный в качестве специалиста гражданин вправе:

1) с разрешения арбитражного суда участвовать в судебных заседаниях (ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ);

2) отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации (ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ);

3) осуществлять консультации (разъяснения и т.п.), отвечать на вопросы и (или) давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет;

4) пользоваться помощью переводчика, если он не владеет русским языком (ч. 2 ст. 12 АПК РФ);

5) с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела (ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ);

6) с разрешения арбитражного суда "заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов" (ч. 3 ст. 55.1 АПК РФ);

7) давать консультации в письменной форме (ч. 1 ст. 162 АПК РФ);

8) в необходимых случаях и в порядке, который установлен АПК РФ, присутствовать при разбирательстве дела в закрытом судебном заседании (ч. 5 ст. 11 АПК РФ);

9) получить возмещение расходов, понесенных в связи с явкой в арбитражный суд, расходов на проезд, расходов на наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных) (ч. 1 ст. 107 АПК РФ);

10) получить вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если он не является советником аппарата специализированного арбитражного суда (ч. 2 ст. 107 АПК РФ);

11) реализовать некоторые иные возможности.

Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ законодатель дополнил ст. 107 АПК РФ и включил специалиста в число лиц, которым могут быть выплачены определенного рода денежные средства. Лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызванное в арбитражный суд для дачи консультации (разъяснения и т.п.) по арбитражным делам, а равно для иной формы участия в судебном разбирательстве, наделено правом на возмещение понесенных им расходов по явке (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные).

За специалистом сохраняется средний заработок по месту его работы за все время, затраченное им в связи с вызовом в арбитражный суд. Средний заработок сохраняется за все рабочие дни недели по графику, установленному по месту постоянной работы.

Лицам, не являющимся рабочими, колхозниками или служащими, выплачивается вознаграждение за отвлечение их от работы или обычных занятий.

Специалист не имеет права на вознаграждение, если он является советником аппарата специализированного арбитражного суда.

Проезд к месту явки и обратно к месту постоянного жительства оплачивается специалистам на основании проездных документов, но не свыше:

- по железной дороге - стоимости проезда в плацкартном (купейном) вагоне;

- по водным путям - стоимости проезда в каютах, оплачиваемых по V - VIII группам тарифных ставок на судах морского флота, и в каюте III категории на судах речного флота;

- по шоссейным и грунтовым дорогам - стоимости проезда транспортом общественного пользования (кроме такси).

При пользовании воздушным транспортом возмещается стоимость билета обычного (туристического) класса.

Помимо расходов по проезду при представлении соответствующих документов возмещаются страховые платежи по государственному обязательному страхованию пассажиров на транспорте, стоимость предварительной продажи проездных документов, а также затраты за пользование в поездах постельными принадлежностями.

Специалистам оплачиваются расходы по проезду автотранспортом (кроме такси) к железнодорожной станции, пристани, аэродрому, если они находятся за чертой населенного пункта.

С разрешения арбитражного суда специалистам при непредставлении проездных документов оплачивается минимальная стоимость проезда между местом постоянного жительства и местом явки.

Возмещение расходов по найму жилого помещения, оплата суточных специалистам за дни вызова в арбитражный суд, включая время в пути, выходные и праздничные дни, а также время вынужденной остановки в пути, подтвержденной соответствующими документами, производится применительно к порядку, установленному законодательством о возмещении командировочных расходов. Суточные не выплачиваются, если у специалиста имеется возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства.

Плата за бронирование мест в гостиницах возмещается в размере 50% от возмещаемой стоимости места за сутки.

Специалистам, являющимся рабочими, колхозниками или служащими, за отвлечение их от работы или обычных занятий, помимо расходов по явке (проезд, наем жилого помещения, суточные), выплачивается вознаграждение в размере суточных, установленных для служебных командировок.

Возмещение расходов военнослужащих, вызываемых в арбитражный суд в качестве специалистов (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные), производится по требованию войсковых частей по установленным нормам. Самим военнослужащим орган, их вызвавший, никаких расходов не возмещает [10].

Порядок выплаты и размеры сумм, подлежащих выплате, специалистам установлены Постановлением Совмина РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 "Об утверждении Инструкции о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд".

Суммы, подлежащие выплате специалистам, выплачиваются вызвавшим их арбитражным судом немедленно по выполнении этими лицами своих обязанностей независимо от фактического получения и взыскания со сторон судебных расходов по арбитражным делам [10].

Судебные расходы могут оплачиваться со счетов уполномоченных представителей - резидентов Российской Федерации, ведущих дело в арбитражном суде от имени иностранных лиц - нерезидентов и совершающих от его имени все процессуальные действия в качестве представителя.

Взыскание судебных расходов с иностранного лица может производиться со счетов иностранных лиц и их представительств и филиалов в банках Российской Федерации. В иных случаях взыскание судебных расходов производится в порядке направления судебных поручений [11].

4. Новое в институте отвода в арбитражном процессе

В связи с появлением в арбитражном процессе нового участника - специалиста, претерпела некоторую правку и правовая основа института отвода в арбитражном процессе. Теперь судья, а исходя из редакции ч. 1 ст. 23 АПК РФ также помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт и переводчик не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу, если они при предыдущем рассмотрении данного дела участвовали в нем в качестве специалиста. В то же время, следуя логике ст. 21 АПК РФ, сам специалист не вправе участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи (арбитражного заседателя), прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

3) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

4) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

5) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

6) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Соответственно лицо не может принять участия в арбитражном процессе в качестве специалиста, статусу которого посвящена ст. 55.1 АПК РФ:

- если ему правонарушением причинен моральный, физический или имущественный вред, вне зависимости от того, заявлены им лично или нет исковые требования;

- если оно в силу закона должно нести материальную ответственность за ущерб, причиненный ответчиком;

- если оно является очевидцем правонарушения или вызывалось в качестве свидетеля, эксперта, переводчика по делу, даже если в деле отсутствует протокол его допроса, составленное от его имени заключение эксперта, протокол процессуального действия, иной материал, где отмечено, что оно принимало в нем участие как эксперт, переводчик;

- если оно участвовало в данном деле в качестве прокурора, законного представителя, представителя истца или ответчика;

- если оно является родственником истца, и в тех случаях, когда последний умер;

- если оно является родственником лиц, которые по данному делу могут быть истцом, привлечены в качестве ответчика или согласно закону обязаны представлять права истца или ответчика.

Специалист считается заинтересованным лицом и тогда, когда на его права и обязанности или права и обязанности его родственника может повлиять решение суда.

Основанием отвода может служить любая степень родства специалиста с лицом, участвующим в деле, или представителем последнего.

Судебной практике известны случаи отмены судебного решения, когда, к примеру, лицо, имеющее самостоятельный интерес в деле, являлось двоюродной племянницей супруга (троюродным братом [9]) судьи [13]. Данное обстоятельство позволяет полагать, что в аналогичной ситуации имелось бы основание отвода и специалиста.

Под вышеупомянутыми родственными отношениями, исключающими участие специалиста в рассмотрении дела, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.).

Помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 21 АПК РФ, основанием отвода специалиста, думается, может служить его некомпетентность.

Компетентен или нет специалист, решают судьи по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями прокурора, истца, ответчика или их представителей. Между тем, отказывая в отводе специалиста, они обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему не согласны с мнением лица, ходатайствующего об отводе.

Предыдущее участие в деле лица в качестве специалиста не может быть признано ни основанием для его отвода, ни обстоятельством, подтверждающим его компетентность.

Основания отвода специалиста-оценщика прямо закреплены в ст. 16 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" [27]. Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, должностным лицом или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.

Проведение оценки объекта оценки не допускается, если:

- в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные или обязательственные права вне договора;

- оценщик является участником (членом) или кредитором юридического лица - заказчика либо такое юридическое лицо является кредитором или страховщиком оценщика.

При наличии указанных обстоятельств специалист обязан заявить себе самоотвод. Самоотвод - это обязанность специалиста. Когда же последнему неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. ст. 21 - 23 АПК РФ, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод специалисту вправе заявить прокурор, истец, ответчик, третье лицо, их представитель или любое другое лицо, участвующее в деле. Соответственно, в отличие от самоотвода, заявление об отводе - право (а не обязанность) участников арбитражного процесса.

Отвод может быть как устным, так и письменным (в виде отдельного документа), но в любом случае он должен быть мотивирован.

По общему правилу содержание устного отвода заносится в протокол судебного заседания, а письменный отвод приобщается к материалам дела.

По общему правилу отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В исключительных же случаях, когда из тех данных, которыми располагает суд, можно сделать вывод, что основание для отвода стало известно суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела, допускается более позднее заявление отвода.

Согласно тексту новой формулировки ч. 4 ст. 25 АПК РФ вопрос об отводе специалиста разрешается простым большинством голосов в отдельной (совещательной) комнате всем составом суда, рассматривающего арбитражное дело.

5. Консультация специалиста - новое доказательство

Следующий новоиспеченный правовой институт, введенный в арбитражный процесс Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ, - это консультация специалиста. Консультация специалиста - новый вид доказательства по арбитражным делам. Соответствующие изменения внесены в ч. 2 ст. 64 АПК РФ. Помимо того законодателем сформулирована специально посвященная данному правовому институту дополнительная статья - ст. 87.1 АПК РФ.

Консультация специалиста как доказательство представляет собой единство фактических данных и процессуального источника. Не содержащий в себе фактических данных, имеющих отношение к делу, документ, именуемый консультацией специалиста, так же не будет одноименным доказательством в арбитражном процессе, как и имеющие отношение к происшествию сведения, распространяемые в виде слухов, исходящие от неустановленного лица. Когда же информация, о которой сначала было известно по слухам, будет сообщена специалистом в виде его консультации, на свет появится доказательство, большая часть правовой основы которого закреплена в ст. 87.1 АПК РФ.

Несмотря на наименование ст. 87.1 АПК РФ (консультация специалиста), в ее ч. 1 закреплено прежде всего право арбитражного суда привлекать определенных лиц в качестве специалиста. Здесь же сформулированы положения, позволяющие определить основания, цели привлечения лица в качестве специалиста.

Исходя из смысла заложенных в абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ формулировок фактическими основаниями привлечения лица в арбитражный процесс в качестве специалиста являются достаточные для этого данные (в том числе и доказательства), позволяющие полагать, что полученные от него сведения могут прояснить возникшие по арбитражному делу вопросы, для разъяснения которых необходимы специальные знания.

Арбитражный суд может привлекать специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора. Иначе говоря, цели привлечения специалиста в арбитражный процесс аналогичны целям направления запроса в порядке, предусмотренном п. 1.1 ст. 16 АПК РФ. От разъяснений, консультаций (мнений), полученных в связи с поступившим в орган, организацию, к лицу предусмотренным п. 1.1 ст. 16 АПК РФ запросом, такого рода разъяснения, консультации и мнения специалистов отличаются прежде всего тем, что они должны даваться в устной форме, лично лицом, вызванным в суд в качестве специалиста.

В абз. 2 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ законодатель уточняет, что в качестве специалиста могут быть привлечены советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда. Одновременно Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ внесено изменение в ч. 2 ст. 107 АПК РФ. С одной стороны, оно предусматривает возможность получения специалистом вознаграждения за работу, выполненную им по поручению арбитражного суда. С другой - не позволяет выплачивать денежное вознаграждение советникам аппарата специализированного арбитражного суда, подготовившим консультацию специалиста (выступившим в арбитражном процессе в качестве специалиста).

Итак, Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ в арбитражный процесс введено два новых и значимых правовых института: институт специалиста, как участника арбитражного процесса, и консультации специалиста, как самостоятельной разновидности доказательства по делу. В связи с появлением таковых, безусловно, возникла необходимость расширения полномочий самого арбитражного суда. В этой связи арбитражному суду при осуществлении действий по подготовке дела к судебному разбирательству позволено вызывать в судебное заседание специалиста (ч. 2 ст. 55.1, п. 3 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). На суд возложена обязанность заслушать устные консультации специалистов, а также огласить консультации, представленные в письменной форме (ч. 1 ст. 162 АПК РФ).

В абз. 1 ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ законодатель закрепил обязанность специалиста давать "консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения". Сразу оговоримся, данная обязанность распространяется и на разъяснения, упоминаемые в п. 1.1 ст. 16, ч. ч. 1, 3 ст. 87.1 АПК РФ, пояснения, предусмотренные ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ, дополнения, даваемые в порядке ч. 3 ст. 87.1 АПК РФ, а равно процесс высказывания собственного мнения специалистом, о которых речь идет в п. 1.1 ст. 16, ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ.

Но что значит добросовестно, беспристрастно и т.п.? "Добросовестный" значит "честно выполняющий свои обязательства, обязанности" [12. С. 145]. "Честный", в свою очередь, это "такой, который не обманывает, не совершает ничего плохого" [8. С. 214]. "Беспристрастный" - "не обнаруживающий пристрастия, справедливый" [12. С. 41]. Таким образом, результатом добросовестно и беспристрастно данной консультации должна быть информация, которая максимально соответствует объективной действительности, чьим бы интересам таковая ни противоречила (соответствовала).

Под нарушением специалистом требования добросовестности и беспристрастности при даче консультации следует понимать, в частности, обращение внимания арбитражного суда только на те обстоятельства, которые находятся в спектре интересов одной из сторон, и умалчивание сведений, подтверждающих требования (возражения) другой стороны, участвующей в судебном разбирательстве, и др.

Следует иметь в виду, что согласно Определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 г. сомнения в беспристрастности и объективности (а не сама пристрастность или необъективность. - Прим. авт.) признаны фактом, достаточным для отвода при рассмотрении уголовного дела [14]. Мы бы этот акт судебной практики судов общей юрисдикции распространили и на арбитражный процесс. Нельзя признать допустимым (имеющим юридическую силу) доказательством консультацию специалиста, когда существуют объективные сомнения в беспристрастности лица, ее подготовившего (доложившего оную суду).

Консультация специалистом может быть дана лишь исходя из тех профессиональных знаний, которыми он обладает. В этой связи необходимо отметить, что, с одной стороны, специалист не вправе выходить за пределы знаний, которыми он располагает. С другой - принято считать, что специалист может обладать профессиональными знаниями лишь в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство применительно к специальным познаниям эксперта имеется прямое указание в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, ч. 1 ст. 25.9 КоАП РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 95 НК РФ. Подобная норма права содержалась и в ч. 1 ст. 46 АПК РФ 1992 года, а равно в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, зачастую указывается, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера [2. С. 124; 3; 32. С. 180; и др.]. Это же правило распространялось и на специальные знания, которыми обладает специалист. В действующем АПК РФ такого положения нет. Указанный факт можно трактовать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям и знаний юридического характера.

По данному пути идет практика Конституционного Суда РФ. Во многих случаях в Конституционный Суд РФ в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы чисто правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. "Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях" [22].

В этой связи нам представляется правомерным в качестве специалиста в арбитражный процесс приглашать лицо, у которого есть знания, выходящие за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей арбитражного суда. К таковым вполне могут быть отнесены и вопросы интеллектуального права. Соответственно, по крайней мере в специализированном арбитражном суде вполне могут дать консультацию специалиста лица, обладающие профессиональными знаниями в данной области права.

Приглашенный (вызванный) для дачи консультации специалист должен обладать теми профессиональными знаниями, которые, во-первых, необходимы для решения вопросов, имеющих отношение к арбитражному делу. Во-вторых, находятся в пределах его специализации. Для этого, прежде чем вызвать специалиста в судебное заседание, арбитражный суд обязан удостовериться в его компетентности. В специальности же и компетентности специалиста арбитражный суд удостоверяется путем выяснения должности и стажа работы в ней, а также посредством ознакомления с соответствующими документами (диплом о высшем образовании по определенной специальности), выяснения иных вопросов, указывающих на наличие либо отсутствие у лица профессиональных знаний по существу разрешаемого арбитражным судом спора.

Когда в качестве специалиста приглашается (вызывается) аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения (эксперт по должности), одной из должностных обязанностей которого является участие в качестве специалиста при производстве процессуальных действий, у членов состава арбитражного суда обычно не возникает сомнений в том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" [28] должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.

Другое дело, когда для дачи консультации специалиста вызывается иное (не занимающее должность в экспертном, научном либо высшем учебном учреждении) лицо, обладающее профессиональными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него знаний, необходимых для дачи разъяснений, консультаций и формулирования своего собственного профессионального мнения по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но сам гражданин утверждает, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему дать разъяснения на должном уровне.

Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но подтвердить их наличие у себя документально не может. В любой из приведенных ситуаций не рекомендуется поручать такому лицу дачу консультации в качестве специалиста. У суда не будет уверенности, что он обладает теми профессиональными знаниями, исходя из которых может быть дана консультация.

Специалист должен обладать необходимыми для разрешения арбитражного дела профессиональными знаниями. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение самого специалиста о наличии у него необходимых для дачи консультации в качестве специалиста знаний, умений, навыков и способностей, с другой, обладание документом, подтверждающим соответствующее образование, специальность и т.п. В пределах этих знаний и исходя из наличия таковых приглашенное для участия в арбитражном судопроизводстве в качестве специалиста лицо дает консультацию.

Следующее требование к процессу дачи консультации специалиста - специалист дает консультацию, исходя из своего внутреннего убеждения. Часть ученых характеризует понятие "внутреннее убеждение" через категорию "уверенность" [7. С. 39; и др.]. Однако такое определение не продвигает нас ни на йоту вперед, ведь слова "убежденность" и "уверенность" считаются синонимами [25. С. 306 - 307; и др.].

"Внутренний" значит "составляющий содержание, раскрывающий самую глубину, сущность, душу" кого-нибудь, чего-нибудь [12. С. 76], "такой, который относится к чувствам, мыслям, настроениям человека" [8. С. 27]. "Убеждение" - это "твердый взгляд на" что-нибудь, "основанный на" какой-нибудь "идее, мировоззрении" [12. С. 712], "совокупность взглядов на" что-нибудь [8. С. 201]. Соответственно "внутреннее убеждение" можно охарактеризовать как твердый, основанный на совокупности исследованных материалов, раскрывающий сущность оцениваемого явления взгляд, в нашем случае специалиста.

Внутреннее убеждение, о котором идет речь в ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ, специалиста в той или иной мере характеризуют следующие признаки:

а) специальный субъект, уполномоченный давать консультацию, - лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности;

б) указанный субъект не вправе руководствоваться мнением, предлагаемым кем-либо другим (его руководителем, "общественным мнением" и др.), а также перелагать ответственность за данную им консультацию на другое лицо;

в) специалист должен стремиться к тому, чтобы его консультация состояла из однозначных, лишенных сомнений выводов.

Консультацию специалист обязан дать в устной форме. "Устный" значит "произносимый" [12. С. 730], "такой, который произносят" [8. С. 206]. "Произношение" же - это "воспроизведение звуков речи" [12. С. 530]. "Произносить" - "говорить" что-нибудь, как-нибудь [8. С. 156]. "Говорить", в свою очередь, означает "с помощью языка выражать словами свои мысли, сообщать" что-нибудь [8. С. 40].

Таким образом, буквально "устная" - это такая форма консультации, которая с помощью языка выражена словами путем воспроизведения (произношения) звуков речи.

На специалиста возложена обязанность только такого рода консультирования (пояснения, разъяснения и т.п.). Однако данное обстоятельство не лишает его права подготовить письменный документ, в котором будет изложено содержание ответов на поставленные перед ним вопросы. Консультация специалиста может даваться в письменной форме. Мы можем уверенно утверждать это, несмотря на то что о письменной форме консультации (пояснения, разъяснения и т.п.) ничего не сказано ни в ст. 87.1 АПК РФ, ни в ст. 55.1 АПК РФ, прямо посвященной статусу специалиста.

На то обстоятельство, что в арбитражный суд может быть представлена консультация специалиста в письменной форме, законодатель обратил внимание правоприменителя, внеся изменения в ч. 1 ст. 162 АПК РФ (п. 20 комментируемого Закона). Согласно настоящей редакции ч. 1 ст. 162 АПК РФ "при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу... заслушать... консультации специалистов, а также огласить такие... консультации, представленные в письменной форме". Таким образом, можно заключить, устная консультация специалиста - его обязанность. Подготовка письменной консультации, во-первых, - это право специалиста. Во-вторых, представление в арбитражный суд консультации в письменной форме не освобождает специалиста от обязанности давать консультации и пояснения в устной форме.

Устная консультация специалиста, согласно дополнениям, внесенным Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ в п. 6 ч. 2 ст. 155 АПК РФ, должна быть занесена в протокол судебного заседания (отдельного процессуального действия вне судебного заседания), в ходе которого оная была дана.

Здесь рекомендуется отражать:

1) сведения о специалисте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым дана консультация;

2) вопросы, поставленные перед специалистом;

3) материалы дела, представленные специалисту для ознакомления;

4) ответы специалиста на поставленные перед ним вопросы;

5) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Консультация специалиста осуществляется "без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда". Если необходимо проведение исследований, арбитражным судом должна быть назначена судебная экспертиза. Более того, искомая формулировка позволяет заключить, что вызов в этих целях (для проведения специальных исследований) специалиста якобы для дачи консультации неправомерен.

Частью консультации специалиста являются его ответы на поставленные судом и (или) лицами, участвующими в деле, перед ним вопросы. Данные вопросы, согласно ч. 3 ст. 87.1 АПК РФ, могут быть заданы "в целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации".

Под вопросом здесь подразумевается "обращение, требующее ответа" [12. С. 83], "слова, с которыми обращаются к" кому-нибудь, "чтобы узнать о" чем-нибудь [8. С. 30]. Что такое "разъяснение", мы уже разбирали. Осталось понять значение термина "дополнение по оказанной" специалистом консультации.

"Дополнительный" значит "являющийся дополнением к" чему-нибудь [12. С. 150]. "Дополнение" есть "действие по" глаголу "дополнять - дополнить" [8. С. 52]. "Дополнять", в свою очередь, означает "прибавлять, чтобы сделать более полным" [8. С. 52]. "Дополнить" - "сделать более полным, прибавить к" чему-нибудь, "восполнить недостающее в" чем-нибудь [12. С. 150]. Таким образом, с одной стороны, дополнение консультации предполагает сообщение специалистом новых сведений по обстоятельствам, имеющим отношение к рассматриваемому арбитражным судом делу. С другой - эти новые данные должны касаться содержания самой ранее им данной консультации. Если они не связаны с таковой, то налицо новая консультация специалиста, а не получение разъяснений и "дополнений по оказанной" специалистом консультации.

В целях получения разъяснений и (или) дополнений вопросы специалисту могут быть заданы любым из членов состава арбитражного суда, рассматривающего данное дело. Правом задавать специалисту вопросы наделены и лица, участвующие в деле:

- истец и ответчик;

- заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК РФ случаях;

- третьи лица, как заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, так таковых и не заявляющие;

- прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК РФ (ст. 40 АПК РФ).

По нашему мнению, ответы на поставленные перед специалистом вопросы по поводу данной им консультации являются частью соответствующей консультации. Но последовательно именовать таковые также показаниями. В этой связи необходимо обратить внимание как суда, так и самих лиц, обладающих специальными знаниями, которые отвечают на поставленные перед ними в ходе судебного заседания вопросы, на следующее обстоятельство.

Статья 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложное показание специалиста. Такого рода деяние наказываются штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев. В то же время, если специалист добровольно в ходе судебного разбирательства до вынесения решения суда заявил о ложности данных им показаний, он освобождается от уголовной ответственности.

По нашему мнению, предусмотренные ст. 307 УК РФ преступления могут быть совершены и специалистом, вовлеченным в сферу арбитражного судопроизводства.

И последнее, что хотелось бы отметить в отношении института консультации специалиста. Внесенные Федеральным законом от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ в ч. 3 ст. 74 АПК РФ изменения устанавливают правило, согласно которому специалисты, давшие консультации арбитражному суду, выполнявшему судебное поручение, в случае своего участия в судебном заседании арбитражного суда, рассматривающего дело, дают консультации в общем порядке, соответственно устно, лично и в полной мере.

Иначе говоря, специалисты могут давать консультации арбитражному суду, выполнявшему судебное поручение. Поручение же о выяснении мнения специалиста готовится арбитражным судом, в производстве которого находится арбитражное дело. В этот суд и направляется составленный в порядке ст. 155 АПК РФ протокол, в котором была зафиксирована консультация специалиста.

Консультация специалиста не всегда в судебном заседании оглашается самим специалистом. По меньшей мере не автором может быть оглашена консультация специалиста, зафиксированная в протоколе, составленном арбитражным судом во исполнение судебного поручения. Специалист, давший такую консультацию, может вообще отсутствовать в судебном заседании.

Между тем могут иметь место случаи, когда после ознакомления с закрепленной в письменном виде консультацией специалиста у арбитражного суда или у лиц, участвующих в деле, возникнут вопросы к специалисту. Если явка специалиста в арбитражный суд другого субъекта Российской Федерации невозможна по уважительным причинам, арбитражным судом может быть дано поручение арбитражному суду того субъекта Российской Федерации, где в настоящее время находится специалист. Другому арбитражному суду может быть поручено получение от специалиста разъяснений по содержанию данной им консультации, а также выяснение его мнения по вновь возникшим дополнительным вопросам.

Список использованной литературы

1. Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1792.

2. Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-М, 2001. С. 556.

3. Давтян А.Г. Экспертиза в гражданском процессе. М.: Спарк, 1995. С. 83.

4. Зуев Е.Н. Непроцессуальная помощь сотрудника криминалистического подразделения следователю. М., 1975. С. 89.

5. Качалова О.В. Глава 8: Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 127 - 139.

6. Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства / О.В. Качалова // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 127 - 139.

7. Кондратов П.Е. Глава 2: Принципы уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 24 - 43.

8. Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой.

9. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 3. С. 11.

10. Постановление Совмина РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 "Об утверждении Инструкции о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, в прокуратуру или в суд".

11. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999 г. N 8.

12. Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 797.

13. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 9. С. 17.

14. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 3.

15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 "О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел" // Комментарий к постановлениям пленумов Верховного Суда РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П. Рыжаков. М.: Норма-Инфра-М, 2001. С. 417 - 433.

16. Положение о порядке подготовки и вступления в силу официальных разъяснений Банка России. Утверждено Банком России 18 июля 2000 года N 115-П // Вестник Банка России. 2000. N 41.

17. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 декабря 2008 года N А57-4044/08 // СПС "КонсультантПлюс". 2008.

18. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 августа 2009 года N А57-186/08 // СПС "КонсультантПлюс". 2009.

19. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2009 года N А56-31972/2008 // СПС "КонсультантПлюс". 2009.

20. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2009 года N А56-32773/2008 // СПС "КонсультантПлюс". 2009.

21. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 апреля 2010 года N А05-11354/2009 // СПС "КонсультантПлюс". 2010.

22. Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. 464 с. // СПС "КонсультантПлюс". 2011.

23. Рыжаков А.П. Новый участник арбитражного процесса. Комментарий к статье 2 Федерального закона от 8 декабря 2011 года N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам" // СПС "КонсультантПлюс". 2012.

24. Савицкий В.М., Ларин А.М. Словарь-справочник. М.: Юридическая фирма Контракт; ИНФРА-М, 1999. С. 271.

25. Словарь синонимов русского языка / Авт.-сост. М.А. Ситникова. Ростов-на-Дону: Феникс, 2004. С. 352.

26. Собр. законодательства РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.

27. Собр. законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

28. Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

29. Собр. законодательства РФ. 2002. N 11. Ст. 1022.

30. Собр. законодательства РФ. 2011. N 50. Ст. 7334.

31. Собр. законодательства РФ. 2011. N 50. Ст. 7364.

32. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 1998. С. 591.