Особенности правовой охраны топологий интегральных микросхем в российской федерации

В.И. ЕРЕМЕНКО

Статья доктора юридических наук, начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко посвящена особенностям правовой охраны топологий интегральных микросхем, предусмотренной главой 74 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, исследованы подзаконные акты в указанной сфере, регламентирующие в основном процедуру государственной регистрации топологий интегральной микросхемы, которая носит факультативный характер.

Наиболее важным по своему значению объектом микроэлектроники являются интегральные микросхемы (ИМС), составляющие основу элементной базы современной вычислительной и микроэлектронной техники и находящие применение практически во всех сферах жизни общества.

Изготовление интегральных микросхем осуществляется в соответствии с очень подробной схемой размещения элементов, получившей название "топология интегральной микросхемы", хотя в законодательствах отдельных государств указанный результат интеллектуальной деятельности имеет другое название.

I

В Российской Федерации правовая охрана топологий интегральных микросхем введена Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (далее - Закон о ТИМС) (с изм. от 9 июля 2002 г., от 2 ноября 2004 г. и от 2 февраля 2006 г.) <1>. При разработке Закона о ТИМС были учтены основные положения Директивы Совета ЕС от 16 декабря 1989 г. и соответствующие нормы законодательств ведущих стран в области микроэлектроники. Официальная регистрация топологий интегральных микросхем в соответствии с указанным Законом началась в августе 1993 г.

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2328; СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2786; 2004. N 45. Ст. 4377; 2006. N 6. Ст. 636.

Главная особенность Закона о ТИМС заключается в том, что на его основе в России была введена специальная (sui generis) правовая охрана топологий интегральных микросхем, отличающаяся и от патентной, и от авторско-правовой охраны. Поэтому вполне закономерно утверждать о появлении нового института права - "право на топологию интегральной микросхемы", входящего наряду с другими институтами права (авторское, патентное право и др.) в отрасль гражданского права <2>.

<2> Еременко В.И., Подшибихин Л.И. Комментарий к Закону РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" // Комментарий к законодательству об охране интеллектуальной собственности / Под ред. В.И. Еременко. М.: Правовая культура, 1997. С. 219, 220.

Вместе с тем, на мой взгляд, право на топологию интегральной микросхемы в большей степени тяготеет к патентной форме охраны. Не случайно в некоторых зарубежных консолидированных нормативных правовых актах топологии интегральных микросхем регулируются в частях, посвященных правовой охране промышленной собственности. Так, в Кодексе интеллектуальной собственности Франции полупроводниковые изделия наряду с производственными секретами и новыми сортами растений включены в раздел II "Охрана технических знаний" в томе VI "Охрана изобретений и технических знаний" Кодекса.

Как указывалось выше, при разработке Закона о ТИМС активно использовался зарубежный опыт, освещению которого, на мой взгляд, следует уделить особое внимание.

Принятый в США Закон об охране полупроводниковых чипов от 8 ноября 1984 г. <3> (далее - Закон 1984 г.) явился первым специальным Законом в области правовой охраны интеллектуальной собственности, относящейся к интегральным микросхемам <4>. Указанный Закон представляет собой главу 9 "Охрана полупроводниковых чипов", дополняющую раздел 17 Свода законов США, относящийся к авторскому праву. Однако по своему содержанию Закон 1984 г. является классическим специальным законом (sui generis) в указанной сфере.

<3> В США интегральные микросхемы называются полупроводниковыми чипами.

<4> Semiconductor Chip Protection Act of 1984 // Industrial Property. 1985. N 3. Text 1-001.

В соответствии с Законом 1984 г. полупроводниковый чип определяется как конечная или промежуточная форма любого изделия, имеющего два или более слоев металлического, изолирующего или полупроводникового материала, напыленного или помещенного каким-либо другим образом либо вытравленного или удаленного каким-либо другим образом с части полупроводникового материала в соответствии с предопределенным рисунком и предназначенного выполнять функции электронной схемы.

В законодательстве США вместо термина "топология" используется термин "маски" (mask works). Под масками понимается серия связанных изображений вне зависимости от того, как они зафиксированы или закодированы, представляющих собой трехмерное расположение рисунков из металлического, изолирующего или полупроводникового материала.

В отношении масок предъявляется требование оригинальности: охрана не предоставляется для маски, которая не является оригинальной или состоит из рисунков, являющихся основными элементами, обычными или известными в полупроводниковой промышленности, или вариантов таких рисунков, скомбинированных таким образом, что в целом она не является оригинальной.

Срок правовой охраны масок составляет 10 лет, исчисляется либо с даты их первого использования в коммерческих целях в любой стране, либо с даты их регистрации в Ведомстве по авторским правам в пределах двух лет после первого коммерческого использования маски.

В США предоставляется правовая охрана топологиям ИМС иностранного производства на основе принципа взаимности. Поскольку ко времени введения в США правовой охраны топологий ИМС ни одно государство не имело подобной охраны, Закон 1984 г. предусматривал возможность предоставления временной охраны согласно постановлению министра торговли гражданам и юридическим лицам государств, предпринимавших серьезные усилия по введению у себя соответствующей системы охраны. Временная охрана была предоставлена гражданам и юридическим лицам Японии, Канады, Швеции, а также государствам - членам ЕС на срок до 8 ноября 1987 г.

В Японии правовая охрана топологий ИМС введена Законом о топологиях полупроводниковых интегральных схем от 31 мая 1985 г. (далее - Закон 1985 г.) <5>, который во многом сходен с упомянутым выше американским законом.

<5> Industrial Property. 1985. N 9. Text 1-001.

В соответствии с Законом 1985 г. полупроводниковая интегральная схема определяется как изделие, имеющее транзисторы или другие элементы схем, исполненные как единое целое на полупроводниковом материале или изолирующем материале или внутри полупроводникового материала и предназначенные выполнять функции электронных схем. Под топологией понимается конфигурация элементов схемы и проводящих соединений, обеспечивающих взаимосвязь этих элементов в полупроводниковой интегральной схеме.

В отличие от законодательства США в Японии принята регистрационная система правовой охраны топологий ИМС: срок действия права на топологию схемы составляет 10 лет с даты правоустанавливающей регистрации. Кроме того, в Законе 1985 г. установлен принцип национального режима для иностранных лиц, а не принцип взаимности, как в США.

16 декабря 1986 г. Совет ЕС принял Директиву 87/54/CEE о правовой охране топологий полупроводниковых изделий (далее - Директива) <6>, главная цель которой состояла в унификации основных положений национальных законодательств государств - членов ЕС в указанной сфере. К концу 1980-х гг. специальные законы о правовой охране топологий ИМС приняли практически все государства - члены ЕС, а также ряд других европейских государств, не являющихся членами ЕС.

<6> Industrial Property. 1987. N 6. Text 2-011.

Директива определяет топологию полупроводникового изделия как серию взаимосвязанных изображений, зафиксированных или закодированных каким-либо образом, отражающих трехмерную структуру слоев, из которых состоит полупроводниковое изделие, где каждое изображение отражает рисунок поверхности полупроводникового изделия или его часть на любой стадии его изготовления.

В Директиве установлено: топологии полупроводникового изделия должна предоставляться правовая охрана при условии, если она представляет собой результат интеллектуальной деятельности ее создателя и не является общеизвестной в полупроводниковой промышленности.

В Директиве закреплен принцип национального режима в отношении граждан и юридических лиц из государств - членов ЕС. Предусмотрены исключительные права на разрешение и запрет выполнять следующие действия: воспроизведение топологии, использование ее в коммерческих целях, ввоз в страну в этих целях топологии или полупроводникового изделия, изготовленного с использованием этой топологии.

В Директиве указано: государства-члены могут предусмотреть, что исключительные права возникают:

- если регистрация выбрана в качестве формального требования, - с более ранней из следующих дат: дата первого использования топологии в коммерческих целях где-либо в мире; дата подачи надлежащим образом оформленной заявки на регистрацию;

- когда топология впервые используется где-либо в мире в коммерческих целях;

- когда топология впервые зафиксирована или закодирована.

При этом установлен 10-летний срок действия исключительного права, заканчивающийся в конце соответствующего календарного года.

Параллельно упомянутым выше нормотворческим процессам в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) велась подготовка международного договора в указанной области, завершившаяся подписанием 26 мая 1989 г. в Вашингтоне большинством государств - членов ВОИС (включая СССР) Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (далее - Договор) <7>. И хотя указанный Договор так и не вступил в силу (США и Япония его не подписали по причине противоречия некоторых его положений их интересам <8>), для многих стран он является приемлемым ориентиром при разработке национальных законодательств в указанной области.

<7> http://www.int/treaties/en/ip/washington/trtdocs

<8> В зарубежной литературе отмечается парадоксальность ситуации, когда страны, которые больше всех сделали для разработки Договора и были в нем заинтересованы (США и Япония), в конечном счете проголосовали против текста Договора на Дипломатической конференции в Вашингтоне // Carlos M. Korrea. Legal Protection of the Layout Designs of Integrated Circuits: the WIPO Treaty // European Intellectual Property Rights. 1990. V. 12. N 6. P. 196.

Правовой охране подлежат топологии, являющиеся оригинальными в том смысле, что они являются результатом собственного интеллектуального усилия их создателей и не общеизвестны среди создателей топологий и изготовителей интегральных микросхем во время их создания.

Договор предоставляет широкий выбор правовых форм охраны: каждая договаривающаяся сторона свободна выполнять свои обязательства по настоящему Договору специальным законом о топологиях или законом об авторском праве, патентах (на изобретение), полезных моделях, промышленных образцах, недобросовестной конкуренции или любым иным законом или их сочетанием.

Объем предоставляемой правовой охраны сформулирован в императивной форме: любая договаривающаяся сторона обязана признавать неправомерными следующие действия, если они осуществляются без разрешения правообладателя:

- воспроизведение охраняемой топологии в целом или какой-либо ее части либо путем ее включения в интегральную микросхему, либо иным образом, за исключением воспроизведения какой-либо части, которая не удовлетворяет требованиям оригинальности;

- ввоз, продажу или другие виды распространения в коммерческих целях охраняемой топологии или интегральной микросхемы, включающей охраняемую топологию.

Кроме того, любая договаривающаяся сторона свободна признавать неправомерными иные действия, отличные от упомянуты выше, если они осуществляются без разрешения правообладателя.

Срок действия предоставляемой правовой охраны должен длиться по меньшей мере восемь лет.

II

В настоящее время положения о праве на топологию интегральной микросхемы (ИМС) закреплены в главе 74 части четвертой ГК РФ. Кроме того, топологии интегральных микросхем содержатся в перечне результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации согласно пункту 1 ст. 1225 ГК РФ.

Как и другие специальные законы в сфере интеллектуальной собственности, Закон о ТИМС и все законы, вносящие в него изменения, отменены Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Следует особо отметить: положения ранее действовавшего Закона о ТИМС воспроизведены разработчиками главы 74 ГК РФ с наибольшими изменениями (по сравнению с другими специальными законами), которые не все оказались удачными.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1448 ГК РФ под топологией ИМС понимается зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. Термин "пространственно-геометрическое" говорит о трехмерном расположении элементов и взаимосвязей, формируемых путем последовательного нанесения слоев. Определение понятия топологии ИМС идентично соответствующему определению согласно статье 1 Закона о ТИМС и в принципе отвечает мировым стандартам в указанной сфере.

Виды материальных носителей могут быть самыми различными: бумага (для чертежей), прозрачная полимерная пленка (для фотошаблонов), магнитный или оптический диск с закодированной на нем информацией о топологии (применяемые в технологии без использования фотошаблонов), наконец, сам кристалл (из полупроводникового или иного материала) интегральной микросхемы со сформированной на нем топологией.

Интегральной схемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, предназначенное для выполнения функций электронной схемы, чьи элементы и связи неразрывно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено это изделие.

Указанное определение интегральной микросхемы позволяет распространить действие главы 74 ГК РФ в отношении базового матричного кристалла (БАК), представляющего собой промежуточную форму интегральной микросхемы и предназначенного для выполнения (но не выполняющего) функций электронной схемы.

В соответствии с пунктом 2 ст. 1448 ГК РФ правовая охрана, предоставляемая Кодексом, распространяется только на оригинальную топологию ИМС, созданную в результате творческой деятельности автора и неизвестную автору и (или) специалистам в области разработки топологий ИМС на дату ее создания. Топология ИМС признается оригинальной, пока не доказано обратное.

Из указанных выше положений следует, что в качестве единственного критерия охраноспособности топологии ИМС установлена ее оригинальность. Топология является оригинальной, если она создана в результате творческой деятельности автора и признается оригинальной, пока не будет доказано обратное.

Кроме того, критерий оригинальности предполагает самостоятельность творческой деятельности автора при разработке топологии ИМС, что означает также неизвестность соответствующей топологии автору и специалистам в области разработки топологий ИМС.

Включение в 2002 г. в пункт 2 ст. 3 действовавшего в то время Закона о ТИМС указания на неизвестность топологии специалистам в области разработки топологий на дату ее создания (данное положение воспроизведено и в пункте 2 ст. 1448 ГК РФ) свидетельствует о наличии элементов новизны в процедуре квалификации оригинальности топологии <9>.

<9> Еременко В.И. Новая редакция Закона о правовой охране топологий интегральных микросхем // Изобретательство. 2003. N 5. С. 3 - 7.

В юридической литературе справедливо отмечается ошибочность использования законодателем союза "или" наряду с союзом "и" в пункте 2 ст. 1448, поскольку в таком случае следует считать, что топология является оригинальной, даже если автор ее заимствовал (украл), но она не была известна на эту дату специалистам, а также если автор создал ее самостоятельно, хотя она была уже известна специалистам <10>.

<10> Гаврилов Э.П. Понятие топологии интегральной микросхемы // Патенты и лицензии. 2008. N 5. С. 4.

Как указывалось ранее, в законодательствах зарубежных стран в сфере правовой охраны топологий интегральных микросхем при установлении критерия оригинальности используется только союз "и": топологии должна предоставляться правовая охрана, если она представляет собой результат интеллектуальной деятельности ее создателя и не является общеизвестной в полупроводниковой промышленности. Требование неизвестности "в полупроводниковой промышленности" означает следующее: топология должна быть неизвестна как среди создателей топологий, так и среди изготовителей ИМС. Об этом четко говорится в статье 3 Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, определяющей условия предоставления правовой охраны: правовой охране подлежат топологии, являющиеся оригинальными в том смысле, что они являются результатом собственного интеллектуального усилия их создателей и не общеизвестны среди создателей топологий и изготовителей интегральных микросхем во время их создания.

И хотя Вашингтонский договор от 26 мая 1989 г. не вступил в силу и перспективы такого вступления весьма туманны, в статье 35 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) сделана ссылка на обязательное предоставление странами-членами охраны топологиям интегральных микросхем в соответствии, в частности, со статьей 3 Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем. Об этом недостатке определения оригинальности согласно пункту 2 ст. 1448 ГК РФ также указывалось в юридической литературе <11>. Следовательно, данное положение подлежит обязательной корректировке, кроме устранения союза "или", в отношении неизвестности топологии ИМС в полупроводниковой промышленности в целом, а не только для создателей топологий ИМС.

<11> Там же.

В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 1448 топологии интегральной микросхемы, состоящей из элементов, известных специалистам в области разработки топологий интегральных микросхем на дату ее создания, предоставляется правовая охрана, если совокупность таких элементов в целом отвечает требованию оригинальности. Иными словами, создание оригинальной совокупности по отдельности известных элементов топологии требует творческой деятельности разработчика (разработчиков).

Кроме того, следует обратить внимание на некоторые недостатки редакции указанной выше нормы. Во-первых, в ней говорится о топологии ИМС, состоящей только из элементов, и о совокупности только элементов. Исходя из понятия интегральной микросхемы согласно пункту 1 ст. 1448 ГК РФ вполне очевидно, что здесь дважды опущены слова "и связей между ними". Во-вторых, речь должна идти об элементах и связях между ними, являющихся общеизвестными в электронной промышленности, т.е. они должны быть известны не только специалистам в области разработки топологий ИМС, но и изготовителям ИМС во время создания топологий.

В пункте 3 ст. 1448 установлено: правовая охрана, предоставляемая Кодексом, не распространяется на идеи, способы, системы, технологии или закодированную информацию, которые могут быть воплощены в топологии интегральной микросхемы. Значит, правовой охране подлежит только форма конкретной топологии ИМС, являющаяся нематериальным объектом. Другие элементы технологии изготовления топологии ИМС могут обеспечиваться правовой охраной иными способами (патентное право, авторское право, право на промышленный образец).

В статье 13 ранее действовавшего Закона о ТИМС было установлено, что иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

Разработчики части четвертой ГК РФ не сочли нужным включить указанную норму в главу 74, вследствие чего Российская Федерация обязана предоставлять иностранным физическим и юридическим лицам национальный режим в сфере правовой охраны топологий ИМС.

В законодательствах подавляющего большинства государств закреплен принцип взаимности (кроме Японии, где установлен принцип национального режима). По понятным причинам Япония как государство, занимающее доминирующее положение в электронной промышленности, может себе это позволить. Однако в России для подобных правовых новаций нет никаких объективных оснований. Что касается международных договоров в указанной сфере, то национальный режим установлен в них в отношении физических и юридических лиц государств-участников (например, ст. 3 Директивы Совета ЕС от 16 декабря 1986 г., ст. 5 Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности интегральных микросхем от 26 мая 1989 г.).

III

Субъектом права на топологию признается правообладатель. Это понятие в отличие от ранее действовавшего Закона о ТИМС <12> не раскрывается в главе 74 ГК РФ. Поэтому в создавшейся ситуации следует обратиться к общим положениям части четвертой ГК РФ, а конкретно - к пункту 1 ст. 1229, согласно которому правообладатель - это гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности. Поскольку в понятие "гражданин" входят и автор, и его наследник, никаких кардинальных изменений здесь не произошло, что явствует из содержания других статей главы 74.

<12> В соответствии с пунктом 2 ст. 1 Закона о ТИМС под правообладателем понимался автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладало исключительным правом на охраняемую топологию, полученным в силу закона или договора.

Следует подчеркнуть: многие главы ГК РФ составлены по единому шаблону: содержание отдельных статей практически не отличается друг от друга, учитывая, конечно, различия в терминологии. Например, статьи 1449, 1450 и 1451 сходны по своей сути со статьями 1345, 1347 и 1348, относящимися к патентным правам.

Согласно пункту 1 ст. 1449 автору топологии интегральной микросхемы, отвечающей условиям предоставления правовой охраны, предусмотренной Кодексом (топологии), принадлежат следующие интеллектуальные права:

- исключительное право;

- право авторства.

В соответствии с пунктом 2 данной статьи в случаях, предусмотренных Кодексом, автору топологии интегральной микросхемы принадлежат и другие права, в том числе на вознаграждение за использование служебной топологии. К другим можно отнести и право на получение свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, хотя не все авторы признают его самостоятельным субъективным правом автора топологии, не поглощенным исключительным правом на топологию. Подтверждением такому выводу служит норма абзаца второго п. 3 ст. 1451 ГК РФ: распоряжение правом на получение свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы осуществляется соавторами совместно. Здесь как раз речь идет об отдельном от исключительного права праве на получение свидетельства о государственной регистрации топологии ИМС.

Следует полагать, что право на получение свидетельства о государственной регистрации топологии ИМС, как и право на получение патента, нельзя однозначно отнести ни к личным неимущественным, ни к имущественным правам. Оно имеет комплексную природу, включая в себя одновременно элементы личного неимущественного и имущественного права. К элементам личного неимущественного характера можно отнести правомочие на подачу заявки на выдачу свидетельства, а к элементам имущественного характера - правомочие по распоряжению правом на подачу заявки на выдачу свидетельства. И если это право признано за соавторами топологии ИМС согласно абзацу второму п. 3 ст. 1451, то ничто не мешает воспользоваться им автору или правообладателю.

Согласно статье 1450 ГК РФ автором топологии интегральной микросхемы признается гражданин, творческим трудом которого создана такая топология, а лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы, считается ее автором, если не доказано иное.

В статье 1451 ГК РФ урегулированы вопросы, возникающие между соавторами топологии интегральной микросхемы. Так, граждане, создавшие топологию интегральной микросхемы совместным творческим трудом, признаются соавторами. Каждый из соавторов вправе использовать топологию по своему усмотрению, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

К отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования топологии и с распоряжением исключительным правом на топологию, соответственно применяются правила пункта 3 ст. 1229 ГК РФ: доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное, а распоряжение исключительным правом на такой результат осуществляется правообладателями совместно, если Кодексом не предусмотрено иное.

Право авторства определено в статье 1453 ГК РФ как право признаваться автором топологии, которое неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на топологию и при предоставлении другому лицу права ее использования. Отказ от этого права ничтожен. Указанная статья в принципе аналогична (с учетом различий в терминологии) статье 1356 ГК РФ, где говорится о праве авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Исключительное право на топологию сформулировано в статье 1454 ГК РФ. В пункте 1 данной статьи исключительное право понимается прежде всего как принадлежащее правообладателю право использования топологии в соответствии со статьей 1229 Кодекса любыми не противоречащим закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи. Кроме того, правообладатель может распоряжаться исключительным правом на топологию.

Как следует из определения, в исключительном праве на первое место выдвигается его позитивная функция - правомочие использования топологии, что теоретически исключает коллизию легальной монополии с положениями антимонопольного законодательства. Ссылка на статью 1229 ГК РФ означает, что в понятие исключительного права включена его негативная функция, т.е. правомочие правообладателя запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

В пунктах 1 и 2 ст. 1454 особое внимание обращают на себя вводные слова: соответственно "в том числе" и "в частности". Указанный прием юридической техники означает, что установленный в этой статье перечень способов использования топологии является открытым (т.е. примерным).

Если в отношении собственных действий правообладателя открытый перечень способов использования топологии можно признать позитивным фактором, то в отношении других лиц, нарушающих исключительное право (контрафакция), открытый перечень правонарушающих действий - это достаточно спорное положение.

В законодательствах государств с развитым правопорядком исключен упомянутый выше подход к формированию перечня противоправных действий. Указанные перечни являются закрытыми, что полностью соответствует принципам авторского и патентного права.

В пункте 2 ст. 1454 ГК РФ изложен открытый (примерный) перечень способов использования топологии, который одновременно в случае нарушения исключительного права (контрафакции) играет роль перечня противоправных (контрафактных) действий. Этот перечень необходимо рассматривать во взаимосвязи с положением абзаца третьего п. 1 ст. 1229 ГК РФ, где дается общее определение контрафакции: использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом и другими законами.

Перечень способов использования топологии (или перечень противоправных (контрафактных) действий) в принципе соответствует мировой практике. Так, использованием топологии согласно пункту 2 ст. 1454 ГК РФ признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности:

- воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной;

- ввоз на территорию Российской Федерации, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему.

Сам перечень противоправных действий по сравнению с ранее действовавшим законодательством (ст. 5 Закона о ТИМС) не изменился, за исключением того, что он стал примерным (т.е. открытым). Вместе с тем в настоящее время исключительное право правообладателя существенно ограничено, поскольку теперь использованием топологии признаются только действия, направленные на извлечение прибыли. Следовательно, любое некоммерческое использование чужой топологии ИМС выведено из сферы действия исключительного права правообладателя и пресекаться им не может.

В пункте 3 ст. 1454 ГК РФ предписано: за лицом, независимо создавшим топологию, идентичную другой топологии, признается самостоятельное исключительное право на нее. Указанная норма является, по сути, еще одним существенным ограничением исключительного права на топологию. Сходная по содержанию норма в ранее действовавшем Законе о ТИМС содержалась в статье 8, там же были перечислены действия, не признаваемые нарушением исключительного права на охраняемую топологию.

Наличие упомянутых выше ограничительных норм придает исключительному праву на топологию довольно-таки условный, "ослабленный" характер. К разряду условных, "ослабленных" исключительных прав можно отнести право на секрет производства (ноу-хау), на наименование места происхождения товара, на коммерческое обозначение.

Кроме того, в статье 1456 ГК РФ установлен перечень действий, не являющихся нарушением исключительного права на топологию, что также ведет к его ослаблению:

- осуществление действий, указанных в пункте 2 ст. 1454 Кодекса, в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также в отношении любого включающего в себя такую интегральную микросхему изделия, если лицо, совершающее такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология. После получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии указанное лицо может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, куда включена незаконно воспроизведенная топология, и изделия, заказанные до этого момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло бы быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию;

- использование топологии в личных целях, не преследующих получение прибыли, а также в целях оценки, анализа, исследования или обучения;

- распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот лицом, обладающим исключительным правом на топологию, или иным лицом с разрешения правообладателя.

В подпункте 1 ст. 1456 описано так называемое "невиновное" нарушение исключительного права на топологию, когда действия по использованию совершаются добросовестным лицом. Подпункт 2 указанной статьи освобождает от ответственности, в частности, лиц, занимающихся так называемым "обратным проектированием", необходимым для развития научно-технического прогресса в области микроэлектроники. В подпункте 3 речь идет о так называемом "исчерпании прав", широко применяемом в отношении других результатов интеллектуальной деятельности. В отличие от патентного права (подп. 6 ст. 1359) здесь применено правило о международном исчерпании прав, когда введение в гражданский оборот интегральной микросхемы с топологией учитывается не только на территории России, но и за рубежом.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1457 ГК РФ исключительное право на топологию действует в течение 10 лет. Данный срок исчисляется либо со дня первого использования топологии, под которым подразумевается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или интегральной микросхемы, куда включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему, либо со дня регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (т.е. в Роспатенте) в зависимости от того, какое из указанных событий наступает ранее (п. 2).

Как следует из вышеизложенного, в российском законодательстве в отличие от законодательств государств с развитым правопорядком отсутствует норма, указывающая на момент возникновения исключительного права на топологию. Например, в соответствии со статьей 10 японского Закона 1985 г. право на топологию интегральной микросхемы возникает с даты ее правоустанавливающей регистрации.

Указанное обстоятельство дает основание некоторым авторам делать вывод: исключительное право возникает с даты создания топологии, т.е. с даты выражения ее в объективной форме. Однако это некорректная трактовка нормы пункта 2 ст. 1454 ГК РФ, так как топология интегральной микросхемы не является объектом авторского права, где исключительное право возникает с момента создания произведения.

В отличие от объектов авторского права исключительное право на топологию возникает с момента, когда топология становится общедоступной, либо со дня ее первого использования, либо со дня ее регистрации (в зависимости от того, какое из указанных событий наступило ранее). До наступления упомянутых выше дат топология интегральной микросхемы реально может быть защищена нормами либо о пресечении недобросовестной конкуренции, либо о секретах производства. Отдельные элементы топологии (рисунок, чертеж, текст реферата) номинально подпадают под охрану нормами авторского права. А вот с даты создания топологии возникает право на получение свидетельства о государственной регистрации топологии либо на ее введение в гражданский оборот.

Чтобы исключительное право на топологию интегральной микросхемы возникло с даты ее создания, необходимо прямое указание об этом в законе. Например, Директива Совета ЕС от 16 декабря 1986 г. предоставляет государствам-членам возможность выбора даты возникновения исключительного права на топологию ИМС, в том числе исходя из даты, когда топология впервые зафиксирована или закодирована, т.е. впервые выражена в объективной форме. В качестве примера можно привести норму пункта 5 Правил Великобритании от 20 августа 1987 г. N 1497 о полупроводниковых изделиях (охрана топологии): право на топологию возникает со дня ее создания или первого коммерческого использования и прекращается по истечении 10 лет начиная с окончания года, когда имело место первое коммерческое использование топологии, или, если топология коммерчески не использовалась, - через 15 лет со дня ее создания <13>.

<13> The Semiconductor Products (Protection of Topography) Regulations 1987 // Industrial Property. 1987. N 12. Text 1-001.

IV

Условия принадлежности исключительного права на топологию ИМС установлены в статьях 1461 - 1464 ГК РФ, претерпевших существенные изменения по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием в указанной сфере.

Статья 1461 посвящена служебной топологии, созданной работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Указанное определение в принципе сходно с определением служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца согласно статье 1370 ГК РФ.

Трудовые обязанности работника возложены на него трудовым договором, в котором согласно статье 57 Трудового кодекса РФ в обязательном порядке указывается трудовая функция работника (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид получаемой работником работы, т.е. конкретное содержание труда, например, если оборудование впервые поставлено в Российскую Федерацию и работы по его обслуживанию пока не регламентированы). Именно в трудовой договор, понятие которого раскрыто в статье 56 ТК РФ, должно быть включено условие об осуществлении работником изобретательской или иной творческой деятельности, входящей в его трудовые обязанности.

Создание служебной топологии в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя (например, в рамках порученной работнику исследовательской работы) предполагает осуществление топологии вне круга его трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором. Такая возможность вытекает из нормы статьи 60 Трудового кодекса РФ, в принципе запрещающей требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Именно к "иным федеральным законам" относится Гражданский кодекс.

Вместе с тем конкретное задание работнику должно входить в сферу деятельности работодателя. Кроме того, все условия конкретного задания должны быть согласованы по аналогии со статьей 60.2 ТК РФ работодателем с работником в письменной форме.

Право авторства на служебную топологию принадлежит автору, а исключительное право на служебную топологию - работодателю, если договором между ним и работником не предусмотрено иное.

Как следует из вышеизложенного, факт создания служебной топологии влечет за собой возникновение у работодателя права на нее, и ее судьбу он вправе определить по своему усмотрению. Поэтому нельзя не заметить коллизию между нормами пункта 3 ст. 1461 и пункта 3 ст. 1228 ГК РФ, согласно которой исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора, что представляется сугубо декларативным положением.

Указанная концепция - принадлежность служебной топологии работодателю - в целом способствует соблюдению баланса интересов работника (автора), работодателя и общества в целом, а также соответствует мировой практике.

На практике условие о переходе исключительного права на топологию включается в трудовой договор заранее либо (в случае необходимости) соответствующее изменение вносится в уже действующий трудовой договор.

Работник имеет право на получение от работодателя вознаграждения в двух случаях: если исключительное право на топологию принадлежит работодателю или оно передано работодателем третьему лицу. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом.

Поскольку работника и работодателя связывают трудовые отношения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения устанавливаются заранее в трудовом договоре или (в случае необходимости) в дополнительном соглашении к трудовому договору.

В отличие от статьи 1370 ГК РФ статья 1461 не содержит положение о письменном уведомлении работодателя о создании работником служебной топологии. В связи с этим следует признать справедливым предложение Э.П. Гаврилова, что в таких случаях подлежат применению (по аналогии) нормы пункта 4 ст. 1370 ГК РФ, но, разумеется, mutatis mutandis <14>.

<14> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ. М.: Экзамен, 2009. С. 760.

Пункт 5 ст. 1461 ГК РФ является нововведением в области служебной топологии, включенным в Кодекс под влиянием патентного права и имеющим, несомненно, прогрессивное значение.

Развитие правового регулирования в указанной области привело к выделению из служебных топологий особой промежуточной (между служебными и свободными) категории топологий, созданных с использованием опыта или иных средств работодателя, права на которые хотя и принадлежат работнику, однако ограничены в значительной степени правами работодателя.

Особым признаком таких топологий является следующее обстоятельство: они созданы с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением работником своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Эти топологии не являются служебными, а право на исключительное право на них принадлежат работнику.

Работодатель правомочен по своему выбору потребовать:

- предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданной топологии для собственных нужд на весь срок действия исключительного права;

- возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких топологий.

За указанную категорию топологий работодатель не обязан уплачивать правообладателю-работнику компенсацию или какое-либо иное вознаграждение.

В статье 1462 ГК РФ речь идет о топологии, созданной при выполнении работ по договору. Указанная статья почти дословно (с соответствующей заменой терминологии) воспроизводит статью 1371 Кодекса об изобретениях, полезных моделях или промышленных образцах, созданных при выполнении работ по договору.

В пункте 1 данной статьи речь идет о топологии, созданной при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИОКР, которые прямо не предусматривали ее создание. Иными словами, при определении предмета этих договоров наряду с работой в качестве ее результата не указаны топологии. Предполагается, в таких подрядных договорах результаты работы на уровне создания топологии достигаются случайно или с определенной долей вероятности.

Исключительное право на такую топологию принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. Заказчик правомочен использовать топологию в договорных целях на условиях безвозмездной (т.е. без дополнительного вознаграждения), неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права на топологию. Заказчик также сохраняет право использования топологии на упомянутых выше условиях и в случае передачи подрядчиком (исполнителем) исключительного права на топологию другому лицу.

В пункте 2 ст. 1462 ГК РФ определены правовые последствия соглашения между сторонами договора о передаче исключительного права на топологию заказчику или указанному им третьему лицу. В таком случае подрядчик (исполнитель) правомочен использовать созданную топологию для собственных нужд на условиях безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Поскольку в Кодексе не дается определение понятия "собственные нужды", следует иметь в виду, что различные лица имеют различный масштаб собственных нужд. Так, собственные нужды КБ и НИИ заключаются в возможности использовать полученный результат в других разработках, отличаются от собственных нужд компаний, имеющих собственное производство.

В пункте 3 данной статьи урегулированы вопросы выплаты вознаграждения автору топологии, созданной при выполнении работ по подрядным договорам. Вознаграждение автору, которому не принадлежит исключительное право на такую топологию, выплачивается по правилам пункта 4 ст. 1461 Кодекса.

В статье 1463 ГК РФ предусмотрена возможность создания топологии интегральной микросхемы по заказу. Указанная статья почти дословно (с поправками на терминологию) воспроизводит статью 1372 Кодекса "Промышленный образец, созданный по заказу". Законодатель прямо не указывает вид договора, который может заключаться между сторонами с целью создания топологии. Однако используемая в данной статье терминология ("заказчик", "подрядчик", "исполнитель") свидетельствует о том, что это может быть только договор подрядного типа.

В пункте 1 указанной статьи закреплена диспозитивная норма о принадлежности исключительного права на созданную по заказу топологию заказчику. Стороны договора заказа могут включить в договор иное условие о принадлежности исключительного права на топологию. В данном случае действует противоположная презумпция по сравнению с нормой статьи 1462 Кодекса о принадлежности исключительного права на топологию, созданную при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИОКР, которые прямо не предусматривали ее создание.

В пункте 2 ст. 1463 ГК РФ определены правовые последствия принадлежности заказчику исключительного права на топологию, созданную по заказу. В этом случае подрядчик (исполнитель) правомочен, поскольку в договоре не предусмотрено иное, использовать топологию для собственных нужд на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Кодекс не дает определение термина "для собственных нужд", поэтому в договоре целесообразно указывать, в чем состоят такие нужды (на собственном предприятии, в сфере официальной деятельности и т.д.).

В пункте 3 данной статьи определены правовые последствия принадлежности подрядчику (исполнителю) исключительного права на топологию, созданную по заказу. Эти последствия, по сути, идентичны указанным ранее в пункте 2 этой статьи.

В пункте 4 указанной статьи урегулированы вопросы выплаты вознаграждения автору созданной по заказу топологии. Вознаграждение автору, не являющемуся правообладателем, выплачивается по правилам пункта 4 ст. 1461 ГК РФ.

Согласно статье 1464 ГК РФ к топологии, созданной при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, соответственно применяются правила статьи 1298 Кодекса "Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту". В свою очередь, правила статьи 1298 ГК РФ во многом сходны с правилами статьи 1373, относящимися к изобретению, полезной модели, промышленному образцу, созданным при выполнении вышеуказанных работ.

V

Как указывалось выше, исключительное право на топологию ИМС возникает вследствие ее общедоступности с момента более раннего наступления следующих событий:

- день первого использования топологии, под которым подразумевается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или ИМС, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую ИМС;

- день регистрации топологии в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Как и в большинстве зарубежных стран, в Российской Федерации принята факультативная система государственной регистрации топологии ИМС. Так, в соответствии с пунктом 1 ст. 1452 ГК РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на топологию интегральной микросхемы может по своему желанию зарегистрировать топологию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (т.е. в Роспатенте). Топология, содержащая сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежит. На заявителя возлагается ответственность за разглашение сведений о топологии, содержащей государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если до подачи заявки на выдачу свидетельства о государственной регистрации топологии (заявка на регистрацию) имело место ее использование, заявка может быть подана в срок, не превышающий двух лет со дня первого использования топологии (п. 2 ст. 1452).

В пункте 3 ст. 1452 закреплен перечень документов, которые должна содержать заявка на регистрацию, относящаяся к одной топологии:

- заявление о государственной регистрации топологии с указанием лица, на чье имя испрашивается государственная регистрация, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, места жительства или места нахождения каждого из них, даты первого использования топологии, если оно имело место;

- депонируемые материалы, идентифицирующие топологию, включая реферат;

- документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере либо основания для освобождения от ее уплаты, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи на основании заявки на регистрацию Роспатент проверяет наличие необходимых документов и их соответствие требованиям пункта 3 настоящей статьи. При положительном результате проверки Роспатент вносит топологию в Реестр топологий интегральных микросхем, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации топологии ИМС и публикует сведения о зарегистрированной топологии в официальном бюллетене.

Кроме того, по запросу Роспатента или по собственной инициативе заявитель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять материалы заявки на регистрацию.

Согласно пунктам 4 и 6 комментируемой статьи правила оформления заявки на регистрацию, порядок государственной регистрации топологий, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в свидетельствах сведений и перечень сведений, публикуемых Роспатентом в официальном бюллетене, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (т.е. Минобрнаукой России).

Минобрнауки России издало Приказ от 29 октября 2008 г. N 323 об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию топологии интегральной микросхемы и их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы (далее - Регламент по регистрации топологии ИМС) <15>.

<15> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (далее - БНА ФОИВ). 2009. N 12.

Основные положения Регламента по регистрации топологии ИМС заключаются в следующем.

Для ведения дел по государственной регистрации топологии ИМС правообладатель может назначить представителя с выдачей ему соответствующей доверенности, условия представления которой довольно-таки жесткие. Так, в случае представления доверенности (оригинал или заверенная копия) она приобщается к заявлению.

Материалы заявки на регистрацию представляются в одном экземпляре, а реферат - в двух.

Если до подачи заявки на регистрацию имело место использование топологии, к заявке прилагается документ или его копия, заверенная в установленном порядке, подтверждающий(-ая) дату первого использования топологии (дату введения в гражданский оборот в Российской Федерации или любом иностранном государстве этой топологии, или ИМС, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую ИМС).

Заявка на регистрацию подается непосредственно в Роспатент, региональный пункт приема заявок на регистрацию по адресам, указанным в интернет-сайте Роспатента, или направляется почтовым отправлением через организацию почтовой связи. Кроме того, заявка может представляться по факсу с последующим представлением ее оригинала в течение месяца с даты поступления ее по факсу вместе с сопроводительным письмом, идентифицирующим документы, ранее поступившие по факсу. Наконец, заявка и прилагаемые к ней документы могут представляться в электронном виде на машиночитаемом носителе (с одновременным представлением на бумажном носителе) или с использованием электронно-цифровой подписи. Последняя возможность представления заявок на регистрацию (с использованием ЭЦП) еще не реализована в Роспатенте, и ее перспективы весьма ограниченны.

Делопроизводство в Роспатенте ведется на русском языке. К материалам, представленным заявителем на другом языке, должен быть приложен их перевод на русский язык, заверенный заявителем. В случае отсутствия перевода заявитель уведомляется о необходимости его представления в двухмесячный срок со дня получения уведомления, а также о том, что до представления перевода материалы, представленные не на русском языке, считаются непоступившими.

Проверка заявки на регистрацию включает в себя, в частности, проверку:

- наличия заявления;

- наличия указанных в заявлении приложений;

- правильности оформления бланка заявления, в том числе наличия всех предусмотренных в нем сведений, касающихся регистрируемой топологии ИМС (отметок в соответствующих полях заявления; указания названия топологии ИМС; указания сведений о правообладателе; указания сведений об авторах, если они не отказались быть указанными в качестве таковых, и наличия их подписи; наличия подписи правообладателя или его представителя, расшифровки подписи, даты подписания заявления (число, месяц, год); наличия печати организации-правообладателя и соответствия реквизитов печати наименованию организации-правообладателя;

- наличия и правильности оформления доверенности(-ей) при подписании заявления представителем правообладателя;

- наличия в заявлении подписей всех лиц, если в качестве правообладателя выступают два и более лица;

- наличия и соответствия предъявляемым требованиям депонируемых материалов, идентифицирующих регистрируемую топологию ИМС;

- наличия и соответствия предъявляемым требованиям реферата;

- наличия документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за осуществление юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией топологии ИМС, в размере и порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, либо оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, или для уменьшения ее размера, или для отсрочки ее уплаты;

- наличия иных документов, указанных в заявлении или в сопроводительном письме (если оно имеется);

- соблюдения двухлетнего срока подачи заявки на регистрацию с даты первого использования топологии, если таковое имело место, подтверждаемой документом или копией документа, заверенной в установленном порядке, содержащим(-ей) сведения о дате введения в гражданский оборот;

- наличия в документах заявки на регистрацию разночтений и противоречий.

Следует особо отметить: упомянутый выше перечень действий по проверке заявки на регистрацию является открытым (примерным), что может повлечь за собой предъявление к заявке дополнительных требований и не исключает проявлений коррупционности.

Требования к заявке на регистрацию закреплены также в приложении N 5 к Регламенту по регистрации топологий ИМС, озаглавленном "Правила оформления заявки (документов и материалов), представляемой на регистрацию" (далее - приложение).

В соответствии с указанным приложением депонируемые материалы заявки на регистрацию, идентифицирующие топологию ИМС, должны, в частности, содержать:

1) полный комплект одного из следующих видов визуально воспринимаемых материалов, отображающих каждый слой топологии:

- фотографии или копии (на бумажных носителях) фотошаблонов;

- сборочный топологический чертеж с соответствующей спецификацией;

- послойные топологические чертежи;

- фотографии каждого слоя топологии, зафиксированной в ИМС;

- если полный комплект материалов превышает 25 листов установленного пунктом 3.4 приложения формата, материалы, идентифицирующие слои, не отображенные на представленных листах, могут быть представлены на машиночитаемом носителе. Носитель должен иметь маркировку, включающую название ИМС и наименование правообладателя, а носитель, не имеющий жесткого корпуса, должен быть помещен в жесткую упаковку;

2) реферат, содержащий следующие сведения, предназначенные для последующей публикации в официальном бюллетене:

- фамилию, имя и отчество (если оно имеется) каждого автора в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему, если автор не отказался быть упомянутым в качестве такового;

- фамилию, имя и отчество (если оно имеется) или наименование правообладателя. Если в качестве правообладателя выступают два и более лица, приводятся фамилия и инициалы или наименование каждого из них в последовательности, указанной в заявлении и дополнении к нему;

- наименование ИМС, как оно указано в заявлении;

- аннотацию, объем текста которой, как правило, не должен превышать 700 печатных знаков, где раскрывается область применения, назначение или функции ИМС и вид применяемой для изготовления ИМС технологии. Если регистрируемая топология является топологией заказной ИМС, рекомендуется указать, на базе какого матричного кристалла (БМК) она разработана, а также номер и дату регистрации, если топология БМК была зарегистрирована;

- сведения о дате первого использования топологии и об основных технических характеристиках образца ИМС (если таковое имело место).

В пункте 1.2 приложения определены требования при заполнении граф заявления на официальную регистрацию топологии ИМС. В подпункте 1.2.8 этого пункта требуется, в частности, указать краткое описание творческого вклада автора при создании регистрируемой топологии. На мой взгляд, это требование не основано на законе и является излишним, особенно в условиях наличия открытого перечня действий по проверке заявки на регистрацию. Как известно, после поступления заявки на регистрацию Роспатент вправе проверять лишь наличие необходимых документов и их соответствие формальным требованиям. Никакого отношения к проверке оригинальности топологии, которая признается созданной в результате творческой деятельности автора, Роспатент не имеет. Топология ИМС признается оригинальной до тех пор, пока не доказано обратное. А это уже входит в компетенцию суда.

По результатам проверки заявителю направляется либо уведомление о принятии заявки на регистрацию, либо запрос отсутствующих или исправленных документов и материалов, либо уведомление об отказе в государственной регистрации.

В случае непредставления заявителем ответа на запрос в установленный срок и непредставления в этот срок просьбы о его продлении заявка на регистрацию считается отозванной. При положительном результате проверки топология ИМС вносится в Реестр топологий интегральных микросхем, правообладателю направляется уведомление о государственной регистрации и выдается свидетельство о государственной регистрации.

Регламент по регистрации топологии ИМС содержит правомочие заявителя, не предусмотренное в ГК РФ. Это просьба об отзыве заявки на регистрацию, которая может быть направлена заявителем в Роспатент до даты государственной регистрации топологии ИМС.

В случае отсутствия в документах и материалах заявки на регистрацию недостатков или после их устранения производится государственная регистрация топологии ИМС в Реестре топологий интегральных микросхем. При этом в указанный реестр вносятся регистрационный номер, входящий номер заявки на регистрацию, дата поступления заявки на регистрацию, название ИМС, сведения о правообладателе, сведения об авторах, если они не отказались быть упомянутыми в качестве таковых, дата государственной регистрации, дата начала срока действия исключительного права.

В соответствии с пунктом 8 ст. 1452 ГК РФ сведения, внесенные в Реестр топологий интегральных микросхем, считаются достоверными, если не доказано иное. Ответственность за достоверность представленных для регистрации сведений несет заявитель.

В чем заключается такая ответственность заявителя, ни ГК РФ, ни подзаконные акты не разъясняют. Кроме того, нельзя сбрасывать со счетов, что указанные сведения могут быть искажены, в том числе по технологическим причинам, при их внесении в Реестр топологий интегральных микросхем работниками Роспатента. В последнем случае на заявителя не может быть возложена ответственность в принципе сугубо декларативного свойства.

Публикация сведений о государственной регистрации топологии ИМС осуществляется в официальном бюллетене Роспатента "Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем" в объеме реферата. В указанном бюллетене публикуется также информация о внесении изменений в опубликованные сведения. Кроме того, сведения о зарегистрированных топологиях ИМС публикуются на интернет-сайтах Роспатента.

VI

Как и прежде (п. 5 ст. 9 Закона о ТИМС), в статье 1452 ГК РФ, посвященной регистрации топологии ИМС, содержится норма о государственной регистрации передачи исключительного права на топологию. Так, согласно пункту 7 данной статьи договоры об отчуждении и о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию, лицензионные договоры о предоставлении права использования зарегистрированной топологии и переход исключительного права на такую топологию к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (т.е. в Роспатенте) <16>. Как указано в статье 1241 ГК РФ, переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, установленным законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

<16> В настоящее время предъявляются более жесткие требования к государственной регистрации договоров и перехода исключительного права на топологии без договора, так как в соответствии с ранее действовавшим законодательством в указанной сфере подлежал регистрации в Роспатенте только договор о передаче исключительного права на зарегистрированную топологию, в то время как договор о передаче права на использование охраняемой топологии мог быть зарегистрирован в Роспатенте по соглашению сторон.

Здесь действует следующий принцип: государственная регистрация топологии ИМС является факультативной, но если топология зарегистрирована по желанию правообладателя, передача исключительного права на топологию также подлежит регистрации. Как указано в общих нормах пункта 2 ст. 1234 и пункта 2 ст. 1235 ГК РФ, несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора.

Норма пункта 7 ст. 1452 не является единственной нормой о государственной регистрации договоров в области топологии ИМС, поскольку пункт 2 ст. 1460 полностью дублирует пункт 7 ст. 1452 в части требования государственной регистрации в Роспатенте договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированную топологию и лицензионных договоров.

На мой взгляд, указанный "феномен" мог возникнуть не только по причине невнимательности разработчиков главы 74, но и вследствие того, что вся разработка части четвертой ГК РФ велась по единому шаблону: после традиционных статей, посвященных договорам об отчуждении исключительного права и лицензионным договорам, в главах, где предписаны регистрационные процедуры, в обязательном порядке содержатся статьи, предусматривающие государственную регистрацию соответствующих договоров.

Поэтому, на мой взгляд, законодателю следует исключить из статьи 1460 ГК РФ пункт 2 как частично дублирующий пункт 7 ст. 1452 ГК РФ.

Указанное дублирование не совсем безобидно, как кажется на первый взгляд, поскольку уже стало поводом для различных толкований, в частности размывающих императивность нормы пункта 7 ст. 1452 об обязательной государственной регистрации всех договоров и перехода исключительного права на зарегистрированную топологию без договора.

В соответствии с абзацем вторым п. 7 ст. 1452 сведения об изменении правообладателя и обременении исключительного права на топологию вносятся в Реестр топологий интегральных микросхем на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в указанном официальном бюллетене.

В сфере государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом и перехода исключительного права без договора (в том числе в отношении топологий ИМС) в настоящее время действуют два нормативных правовых акта различного иерархического уровня.

Пункт 2 ст. 1232 ГК РФ относит порядок и условия государственной регистрации отчуждения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, залога этого права и предоставления права использования такого результата или средства индивидуализации без договора к компетенции Правительства РФ.

Исходя из вышеизложенного, Правительство РФ приняло Постановление от 24 декабря 2008 г. N 1020, утвердившее Правила государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных (далее - Правила 2008 г.) <17>, вступившие в силу 20 января 2009 г.

<17> СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.

Однако Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 утвержден Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации (далее - Регламент) <18>, вступивший в силу 12 июня 2009 г.

<18> БНА ФОИВ. 2009. N 22.

Настоящий Регламент принят с нарушением установленного порядка его разработки и утверждения, поскольку его положения не соответствуют положениям федерального закона (ст. 1232 ГК РФ), что в принципе делает его нелегитимным.

Вследствие неправомерного принятия настоящего Регламента произошло неоправданное дублирование правовых норм в одной и той же сфере правового регулирования, ставшее возможным вследствие отсутствия координации действий государственных органов в сфере нормотворчества. Кроме того, многие нормы настоящего Регламента либо противоречат положениям Правил 2008 г., либо предусматривают в отношении пользователей дополнительные требования, что можно квалифицировать как ограничение их прав и законных интересов <19>.

<19> Еременко В.И., Евдокимова В.Н. Административный регламент в сфере регистрации договоров о предоставлении права на объекты интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2009. N 11. С. 7 - 13.

Основными формами распоряжения исключительным правом на топологии ИМС являются договор об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионный договор о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы, предусмотренные соответственно статьями 1458 и 1459 ГК РФ.

Так, по договору об отчуждении исключительного права на топологию одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на топологию в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права на топологию.

По лицензионному договору одна сторона (обладатель исключительного права на топологию (лицензиар)) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этой топологии в установленных договором пределах.

Как следует из вышеизложенного, указанные статьи ГК РФ сформулированы, равно как и статьи, относящиеся к другим результатам интеллектуальной деятельности, с использованием альтернативных формулировок - "передает (предоставляет) или обязуется передать (предоставить)", вследствие чего многие авторы, на мой взгляд, ошибочно классифицируют такие договоры и как консенсуальные, и как реальные.

Договоры об отчуждении исключительного права, как и лицензионные договоры, требующие регистрационных процедур, согласно которым моментом их заключения считается момент их регистрации (например, договор об отчуждении патента - ст. 1365 и лицензионный договор - ст. 1367 ГК РФ), целесообразно относить к категории формальных, поскольку в отношении них необходимо проводить установленные законом регистрационные формальности.

Вместе с тем имеется категория договоров с двойственной природой, поскольку в зависимости от обстоятельств они могут быть как консенсуальными, так и формальными. Речь идет о договорах в отношении программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС. Поскольку в отношении указанных объектов принята факультативная система их регистрации в Роспатенте, регистрации подлежат только договоры относительно зарегистрированных в Роспатенте программ для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС. Гражданский кодекс РФ содержит прямое указание о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ (п. 5 ст. 1262), равно как и договоров об отчуждении и лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированной топологии ИМС (п. 7 ст. 1452 и п. 2 ст. 1460). Вполне очевидно, что упомянутые выше договоры относятся к формальным.

Договоры, относящиеся к незарегистрированным программам для ЭВМ и баз данных, а также топологий ИМС, не подлежат регистрации в Роспатенте, значит, они являются консенсуальными.

Возвращаясь к анализу договора об отчуждении исключительного права на топологию и лицензионного договора в отношении топологии ИМС, необходимо указать следующее.

В статье 1458 ГК РФ установлено, что исключительное право на топологию передается в полном объеме, т.е. целиком (невозможно, например, передать это право в отношении различных регионов Российской Федерации).

Требование передачи исключительного права на топологию в полном объеме на практике может означать следующее: если в договоре отсутствует условие о передаче исключительного права в полном объеме, его следует квалифицировать как лицензионный договор о предоставлении права использования топологии ИМС.

Понятие передачи исключительного права в полном объеме следует отличать от частичной передачи исключительного права на топологию ИМС.

Поскольку ГК РФ не содержит положений, ограничивающих количество сообладателей исключительного права, ничто не препятствует возможности передачи исключительного права на топологию ИМС в части прав, принадлежащих одному из сообладателей, так как взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними (п. 3 ст. 1229 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права на топологию ИМС и лицензионный договор заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации в Роспатенте.

Как указано в общих нормах п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ, несоблюдение требований письменной формы договора и его государственной регистрации влечет недействительность договора.

Кроме того, к договору об отчуждении патента применима норма предложения второго п. 4 ст. 1234 ГК РФ: если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ), то исключительное право на такой результат переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора.

Пункт 3 ст. 433 ГК РФ также предписывает, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если не установлено иное. Как следует из вышеизложенного, в законе иного не установлено. Следовательно, моментом заключения указанных договоров считается момент их регистрации в Роспатенте.

Статья 1458 ГК РФ предписывает единственное условие указанного договора: передача (обязательство передачи) правообладателем принадлежащего ему исключительного права на топологию ИМС в полном объеме приобретателю права. Оно характеризует предмет договора об отчуждении исключительного права. Условие о предмете договора согласно статье 432 ГК РФ считается существенным, т.е. императивным (обязательным) для сторон договора.

На практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать номер свидетельства о государственной регистрации (если топология ИМС зарегистрирована в Роспатенте), наименование топологии ИМС и принадлежность исключительного права, которое на момент передачи действует, передающей стороне.

Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения как возмездных, так и безвозмездных договоров об отчуждении исключительного права. Данный вывод вытекает из нормы абзаца первого п. 3 ст. 1234 ГК РФ, согласно которому по договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

В абзаце втором п. 3 ст. 1234 ГК РФ установлено: в случае отсутствия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом исключается применение правил определения цены, предусмотренных в пункте 3 ст. 424 ГК РФ, суть которых заключается в следующем: при отсутствии в договоре соответствующего условия товар должен быть оплачен по цене, при сравнимых обстоятельствах обычно взимаемой за аналогичные товары.

Таким образом, условие о вознаграждении (или цене договора) в случае возмездного отчуждения исключительного права является существенным, поскольку при отсутствии в договоре условия о цене имеет место незаключенная (несовершившаяся сделка), а общие правила определения цены не применимы к столь специфическому товару, как исключительные права, свойства которого сугубо индивидуализированы.

Лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права, является одной из основных форм распоряжения исключительным правом на топологию ИМС. В статье 1459 ГК РФ приведено общее определение лицензионного договора в сфере топологий ИМС. Основными его признаками считаются предоставление (обязанность предоставить) одной стороной (правообладателем (лицензиаром)) другой стороне (лицензиату) права использования этой топологии в установленных договором пределах.

Вполне естественно, исходя из крайней лаконичности данного определения, что устанавливаемые лицензионным договором способы использования топологии ИМС, именуемые обычно условиями лицензионного договора, определяются в соответствии с общими нормами гражданского права как императивного, так и диспозитивного характера, закрепленными, в частности, в статьях 1235 - 1238 и 1254 ГК РФ.

Согласно пункту 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе к лицензионным (сублицензионным), применяется общее положение об обязательствах (ст. ст. 307 - 419) и договорах (ст. ст. 420 - 453).

Необходимо выделять условия лицензионного договора, требующие согласования волеизъявлений контрагентов (лицензиара или лицензиата), которые подразделяются на предписываемые законом (в данном случае ст. 1235 ГК РФ) и инициативные (признаваемые существенными по желанию сторон).

К существенным согласно ГК РФ можно отнести условия о предмете договора, способах использования топологии ИМС и цене возмездного лицензионного договора.

Существенное условие о предмете лицензионного договора одновременно индивидуализирует предмет исполнения (название топологии ИМС, с указанием регистрационного номера свидетельства и даты его выдачи, если топология ИМС зарегистрирована в Роспатенте) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования топологии ИМС).

Существенное условие лицензионного договора о способах использования топологии ИМС определяет конкретные правомочия лицензиата по использованию охраняемого объекта, например право лицензиата на воспроизводство, ввоз на территорию Российской Федерации, продажу, иное введение в гражданский оборот.

Способы использования топологии ИМС закреплены в примерном перечне статьи 1454 ГК РФ. Такие способы могут быть указаны в лицензионном договоре общим способом (т.е. совместно) или конкретно (т.е. по отдельности).

Лицензионные договоры согласно пункту 5 ст. 1235 ГК РФ могут быть возмездными и безвозмездными.

Условие о цене возмездного лицензионного договора (обусловленного договором вознаграждения) также является существенным, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, т.е. несуществующим.

В отдельных статьях ГК РФ указаны условия лицензионного договора, которые могут и не согласовываться сторонами, но тем не менее войдут в содержание их договорного обязательства как предусмотренные диспозитивными нормами этих статей. Следует полагать, их нельзя классифицировать в качестве существенных условий лицензионного договора.

К указанной категории относятся условия лицензионного договора о территории действия, сроке, на который заключается лицензионный договор, предоставлении лицензиару отчета об использовании топологии ИМС.

Так, согласно пункту 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование в данном случае топологии ИМС. Если такая территория в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории России.

Согласно пункту 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права. Однако, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

Пункт 1 ст. 1237 ГК РФ предписывает, что лицензиат обязан представлять лицензиару отчет об исполнении результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию.

Неисполнение той или иной стороной лицензионного договора его условий может повлечь возложение на виновную сторону гражданско-правовых санкций по правилам договорной ответственности.

Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность наступления внедоговорной (деликтной) ответственности вследствие использования лицензиатом топологии ИМС вне пределов предоставленного лицензиату объема прав.

Так, согласно пункту 3 ст. 1237 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, включает ответственность за нарушение исключительного права. Иными словами, упомянутые выше противоправные действия лицензиата квалифицируются как нарушение исключительного права на топологию ИМС или контрафакция.

Библиография

Гаврилов Э.П. Понятие топологии интегральной микросхемы // Патенты и лицензии. 2008. N 5.

Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ. М.: Экзамен, 2009.

Еременко В.И., Подшибихин Л.И. Комментарий к Закону РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" // Комментарий к законодательству об охране интеллектуальной собственности / Под ред. В.И. Еременко. М.: Фонд "Правовая культура", 1997.

Еременко В.И., Евдокимова В.Н. Административный регламент в сфере регистрации договоров о предоставлении права на объекты интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика. 2009. N 11.

Еременко В.И. Новая редакция Закона о правовой охране топологий интегральных микросхем // Изобретательство. 2003. N 5.

Carlos M. Korrea. Legal Protection of the Layout Designs of Integrated Circuits: the WIPO Treaty // European Intellectual Property Rights. 1990. V. 12. N 6.