Особенности обращения взыскания на заложенные жилые помещения

Обращение взыскания на заложенное имущество является завершающим и самым сложным этапом в развитии залогового правоотношения. Именно на данной стадии происходит реализация права залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного им имущества. От того, насколько оперативно и беспрепятственно осуществляется взыскание, зависит эффективность такого способа обеспечения исполнения обязательств, как залог. "Одним из важнейших требований всякого кредита, как личного, так и поземельного, является, без всякого сомнения, скорость взыскания. Чем более скорость эта гарантирована законодательством, чем более капиталисты могут рассчитывать на быструю выручку в случае просрочки ссуженных ими капиталов, тем охотнее они вступают в кредитные сделки, тем выгоднее условия этих сделок для должников"*(2).

Следует отметить, что действующим российским законодательством залогодержателю жилого помещения не гарантировано быстрое обращение взыскания на предмет залога. Речь идет о требовании п. 4 ст. 292 Гражданского кодекса (ГК) РФ, согласно которому отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагиваются их права или охраняемые законом интересы, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

При ознакомлении со ст. 292 ГК РФ возникает ряд вопросов. Например, распространяется ли приведенное положение на случаи обращения взыскания или оно касается лишь отчуждения жилых помещений вне данной процедуры? Эти сомнения особенно актуальны в связи с отсутствием в действующем законодательстве легальной дефиниции термина "отчуждение", из-за чего становится не совсем понятным, подпадает ли "обращение взыскания на имущество" под его "отчуждение".

Существует мнение о том, что обращение взыскания на имущество не является его отчуждением в смысле терминологии ГК РФ, так как отчуждение имущества предполагает совершение его собственником гражданско-правовой сделки в отношении отчуждаемого имущества и подразумевает наличие воли собственника, направленной на совершение сделки. В подтверждение данной позиции ее сторонники приводят ст. 235 ГК РФ, посвященную основаниям прекращения права собственности. В соответствии с указанной статьей право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом. Принудительное изъятие у собственника имущества не допускается, кроме случаев, когда по основаниям, предусмотренным законом, производится обращение взыскания на имущество по обязательствам.

Таким образом, исходя из положений ст. 235 ГК РФ, основания прекращения права собственности можно классифицировать следующим образом: 1) отчуждение собственником своего имущества в собственность другим лицам в результате проявления соответствующей воли собственника имущества. Норма статьи прямо указывает на то, что отчуждение производится самим собственником имущества; 2) отказ собственника от права собственности, когда он по своей воле отступается от принадлежащего ему имущества без передачи его другому лицу; 3) гибель или уничтожение имущества. Здесь отсутствует воля собственника, направленная на прекращение своего права на имущество, однако вне зависимости от его воли право собственности на имущество прекращается ввиду физического исчезновения объекта права собственности вследствие его гибели либо уничтожения; 4) утрата права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом. Примером может служить утрата права собственности на имущество при его потере после приобретения на него права собственности лицом, нашедшим ее; 5) принудительное изъятие имущества у собственника только в оговоренных законом случаях.

На основании данной классификации действительно можно прийти к выводу о том, что законодатель обозначает термином "отчуждение" только случаи добровольной передачи собственником своего имущества в собственность третьим лицам, когда главным критерием выступает наличие доброй воли у собственника прекратить свое право на имущество. Обращение же взыскания на имущество является принудительным изъятием его у собственника, и здесь отсутствует указанный главный критерий отнесения обращения взыскания к отчуждению. Следовательно, получения согласия органов опеки и попечительства на отчуждение жилого помещения при обращении взыскания на него не требуется.

Возражая против описанной точки зрения, следует отметить, что в ГК РФ понятие "отчуждение" встречается не только в ст. 235 ГК РФ, и не всегда данный термин свидетельствует о наличии воли собственника. Примером может служить ст. 239 ГК РФ, которая уже в своем названии содержит термин "отчуждение" - "Отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием участка, на котором оно находится". Согласно указанной статье в случаях, когда изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего использования земли невозможно без прекращения права собственности на здания, сооружения или другое недвижимое имущество, находящееся на данном участке, это имущество может быть изъято у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.

Таким образом, вне зависимости от воли собственника недвижимого имущества в указанном случае оно может быть у него изъято. Из изложенного следует, что ГК РФ распространяет понятие "отчуждение" и на случаи прекращения права собственности без наличия воли собственника, а именно на принудительное прекращение права собственности.

В пользу данного подхода говорит формулировка п. 4 ст. 292 ГК РФ, в которой не уточняется, при отчуждении каким субъектом действует содержащееся в ней требование. Ведь если учесть формулировку ст. 239 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что когда законодатель говорит об отчуждении имущества именно его собственником, то в тексте статьи так и прописывается - "отчуждение имущества его собственником". То, что в ст. 292 указания на собственника нет, позволяет сделать вывод о том, что ее требования распространяются на все случаи отчуждения - как на добровольные, когда имущество отчуждает сам собственник имущества, так и на принудительные, когда имущество отчуждается в порядке обращения взыскания, например, на торгах, где продавцом выступает не собственник имущества, а специализированная организация.

Таким образом, представляется, что требование ст. 292 ГК РФ о необходимости получения согласия органов опеки и попечительства на отчуждение жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные члены семьи собственника жилого помещения, распространяется не только на случаи отчуждения жилого помещения в процессе совершения гражданско-правовой сделки с ним, но и на случаи, когда отчуждение жилого помещения происходит в порядке обращения взыскания на него. Иными словами, если после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество залогодатель и залогодержатель придут к соглашению о реализации предмета залога во внесудебном порядке, для такой реализации потребуется получение согласия органов опеки и попечительства.

Здесь возникает второй вопрос, связанный с требованием ст. 292 ГК РФ. Он обусловлен необходимостью определить факт проживания в отчуждаемом жилом помещении несовершеннолетних, недееспособных либо ограниченно дееспособных членов семьи собственника и сводится к тому, как это установить покупателю жилого помещения либо его залогодержателю при обращении взыскания на помещение. Данная информация необходима перечисленным лицам прежде всего для обеспечения действительности сделки, так как при недобросовестности продавца жилого помещения и сокрытии им факта проживания в квартире несовершеннолетних, недееспособных либо ограниченно дееспособных членов его семьи не будет получено согласие органов опеки и попечительства на сделку, в результате чего она будет являться ничтожной. Таким образом, покупатель жилого помещения (либо его залогодержатель) должен знать, какие лица проживают в передаваемом в собственность или ипотеку жилом помещении и есть ли среди них несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника.

В настоящее время у покупателей и залогодержателей жилых помещений нет возможности получить достоверную информацию о проживающих там лицах. Единственным источником ее получения служит составляемая сотрудниками паспортного стола справка о зарегистрированных по данному адресу лицах, как правило, выдаваемая в виде выписки из домовой книги. Здесь следует отметить, что указанная справка содержит информацию лишь о зарегистрированных по данному адресу лицах, но не отражает реального количества проживающих в жилом помещении.

Регистрация граждан по месту пребывания и месту нахождения является административным актом, необходимость совершения которого предусмотрена Федеральным законом "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбора места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(3). В соответствии со ст. 3 названного закона целью введения института регистрации является обеспечение необходимых условий для реализации гражданами России своих прав и свобод, а также исполнение ими обязанностей перед другими гражданами, государством и обществом. То есть государство и другие граждане для реализации различных целей должны знать, по какому адресу можно найти человека, куда направить ему корреспонденцию и т.д. Отсутствие регистрации не может служить основанием ограничения прав и свобод граждан, в том числе ограничивать право граждан проживать по какому-либо иному адресу. С регистрацией гражданское законодательство не связывает возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому если гражданин не зарегистрирован по определенному адресу, это еще не говорит о том, что он там не проживает.

Третий вопрос, который возникает при анализе ст. 292 ГК РФ: по каким критериям органы опеки и попечительства должны определять, следует давать собственнику жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные члены его семьи, согласие на отчуждение этого помещения или не следует. Действующее российское законодательство, в отличие от дореволюционного, не содержит перечня случаев, при которых органы опеки и попечительства должны предоставлять согласие опекунам и попечителям на отчуждение недвижимого имущества подопечного. Слабой попыткой урегулирования указанного вопроса является норма ст. 77 Закона об ипотеке*(4). В ней назван единственный случай, когда органы опеки и попечительства вправе (не обязаны!) дать согласие на отчуждение жилого помещения. В соответствии с п. 3 ст. 77 Закона об ипотеке органы опеки и попечительства вправе дать согласие (разрешение) законным представителям несовершеннолетних, недееспособных и ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение и (или) передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае, если у органов опеки и попечительства отсутствуют основания для признания того, что права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц нарушаются.

Отдавая должное законодателю, попытавшемуся справиться с рассматриваемой проблемой, следует отметить, что формулировка этой нормы не решила главной задачи, а именно не определила критерии, руководствуясь которыми органы опеки и попечительства могут определить, нарушаются права несовершеннолетних, недееспособных либо ограниченно дееспособных граждан при продаже жилого помещения, в котором они проживают, или не нарушаются. Как быть органам опеки и попечительства, например, в случае обращения собственника жилого помещения, который в подтверждение того, что права проживающих с ним несовершеннолетних членов семьи при отчуждении жилого помещения, в котором они проживают, не нарушатся, представит договор найма жилого помещения, в котором он собирается проживать вместе со всеми своими родственниками, а также справку о доходах, доказывающую, что доходы собственника отчуждаемого жилого помещения позволяют ему оплачивать соответствующую арендную плату. На каком основании в указанном случае можно говорить о нарушении прав несовершеннолетних членов семьи собственника, если указанные лица в результате отчуждения жилого помещения, в котором они проживают, не лишаются ни жилища, ни закрепленных за ними алиментных прав по содержанию со стороны собственника?

Помимо отсутствия упомянутых критериев непонятен также сам порядок установления органами опеки и попечительства оснований, необходимых для признания того, что права или охраняемые законом интересы несовершеннолетних лиц нарушаются. Так, из текста упомянутой статьи Закона об ипотеке неясно, должен ли вообще собственник жилого помещения при обращении в органы опеки и попечительства нести с собой документы, подтверждающие, что права совместно проживающих с ним несовершеннолетних лиц не нарушаются, или органы опеки и попечительства сами каким-то образом должны это определить. Думается, что целесообразнее обязанность представления соответствующей информации в органы опеки и попечительства возложить именно на собственника жилого помещения, собирающегося произвести его отчуждение. Но тогда в законе должен быть определен перечень документов, которые собственнику жилого помещения придется подать в органы опеки и попечительства, и установлены основания для отказа в выдаче согласия на отчуждение жилого помещения. Иными словами, мы возвращаемся к первому вопросу об установлении в законе критериев определения того, нарушаются права несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц при отчуждении жилого помещения, в котором они проживают, или не нарушаются.

Следует отметить, что сами органы опеки и попечительства не могут ввести указанные критерии в силу того, что вопросы, связанные с совершением сделок, представляют собой предмет ведения гражданского законодательства, а оно находится в исключительном ведении Российской Федерации. Органы опеки и попечительства же в соответствии со ст. 34 ГК РФ являются органами местного самоуправления. Но какое отношение имеет местное самоуправление к совершению гражданско-правовых сделок с жилыми помещениями? И почему именно эти органы должны определять, затрагиваются при отчуждении указанных жилых помещений права проживающих там несовершеннолетних, недееспособных либо ограниченно дееспособных членов семьи собственника или не затрагиваются? В соответствии со ст. 132 Конституции РФ органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. И как раз применительно к рассматриваемой ситуации закон (ст. 37, 292 ГК РФ) наделяет органы местного самоуправления полномочиями - необходимо их согласие на отчуждение принадлежащего несовершеннолетнему имущества, а также на отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные и ограниченно дееспособные члены семьи собственника.

Не оспаривая обоснованность передачи перечисленных полномочий органам местного самоуправления, следует еще раз подчеркнуть, что государство, приняв данное решение, не установило критериев, которыми эти органы могли бы руководствоваться. О намерении урегулировать проблему свидетельствует лишь письмо Министерства общего и профессионального образования РФ от 9 июня 1999 г. N 244/26-5 "О дополнительных мерах по защите жилищных прав несовершеннолетних"*(5), в соответствии с которым органам опеки и попечительства рекомендовано не давать согласие на продажу жилых помещений, принадлежащих оставшимся без попечения родителей несовершеннолетним, проживающим в учреждениях для детей-сирот либо в семьях опекунов (попечителей). В случае отчуждения жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, не являющиеся их собственниками, Министерством образования РФ рекомендовано закрепление за ними права проживания во вновь приобретаемом жилом помещении. В случае отчуждения жилых помещений, принадлежащих несовершеннолетним на праве собственности, в предварительное разрешение на совершение сделки следует вносить условие о приобретении на имя несовершеннолетнего иной жилой площади. Таким образом, в соответствии с данным документом основным критерием, на который ориентируются органы опеки и попечительства при выдаче согласия на совершение сделки с жилым помещением, является наделение несовершеннолетнего тем же правом в отношении нового жилого помещения, которое он имел в отношении отчуждаемого помещения.

Следует отметить, что по ряду дел Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ указывала на то, что само по себе наличие согласия органа опеки и попечительства на отчуждение имущества малолетнего не является для суда достаточным подтверждением законности такой сделки. Критерием оценки ее действительности служит реальное соблюдение имущественных прав ребенка*(6). По этой же причине отсутствие предварительного согласия органов опеки и попечительства на сделку не может рассматриваться как безусловное основание для признания таких сделок недействительными*(7).

Анализ ст. 292 ГК РФ заставляет задуматься и о том, для чего требуется согласие органов опеки и попечительства на отчуждение жилого помещения при обращении взыскания на него, если согласие уже было получено при передаче данного помещения в залог. (В настоящее время собственник жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные члены его семьи, сначала должен получить согласие органов опеки и попечительства на передачу жилого помещения в залог, а затем, после возникновения оснований для обращения взыскания на него, обязан вновь обратиться в органы опеки и попечительства, теперь уже за согласием на отчуждение заложенного имущества в порядке обращения взыскания на него.)

Полагаем, что уже при первом обращении собственника жилого помещения в органы опеки и попечительства указанные органы должны определить, нарушатся права и законные интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника, проживающих в закладываемом жилом помещении, в результате совершения собственником сделки по передаче помещения в залог или не нарушатся. Если они придут к выводу о том, что соответствующие права перечисленных лиц не нарушатся, и дадут согласие на залог, можно допустить, что указанное согласие одновременно является разрешением на отчуждение. Иначе требование о получении согласия на залог теряет всякий смысл - для чего получать это разрешение, если оно не предусматривает возможного последующего отчуждения закладываемого имущества?

Попробуем предположить, что указанная конструкция призвана защитить интересы залогодержателя, который, убедившись в том, что обращение взыскания на заложенное имущество, а соответственно и удовлетворение его денежных требований к залогодателю реально, не побоится принять имущество в залог. Однако оптимистичное, на первый взгляд, утверждение о возможности обращения взыскания на заложенное имущество без участия органов опеки и попечительства не так уж бесспорно. Вполне вероятно такое развитие сюжета: вначале оснований для отказа в выдаче согласия у органов опеки и попечительства не было, однако за период действия договора залога указанные основания появились. Как же быть?

Думается, что в подобной ситуации нужно исходить из существа складывающихся правоотношений. В данном случае речь идет о залоге, смысл которого как одного из способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что залогодержатель уже на этапе принятия решения о вступлении в залоговые правоотношения с залогодателем должен быть уверен в реальной возможности удовлетворения своих требований за счет стоимости заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем своих обязательств по основному договору. Никаких факторов, способных поставить под сомнение такую уверенность, быть не должно, иначе обесценивается сама идея залога: заложенное имущество специально выделяется из всей массы имущества должника, чтобы в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения им своих обязательств по обеспечиваемому ипотекой обязательству залогодержатель мог удовлетворить свои денежные требования из стоимости заложенного имущества вне зависимости от того, согласен кто бы то ни было на это или нет. Если же залогодержателю для того, чтобы удовлетворить свои денежные требования за счет стоимости заложенного имущества, необходимо получать на это согласие третьих лиц, в нашем случае - органов опеки и попечительства, то непонятно, в чем в названном случае заключается обеспечение. Само требование получить согласие третьего лица уже предполагает возможность отказа. В этом случае залогодатель утрачивает возможность удовлетворить свои денежные требования из стоимости заложенного имущества, т.е. лишается обеспечения.

Возникает интересная ситуация: при фактическом существовании залога залогодатель не может осуществить своих предусмотренных законом и вытекающих из залога прав. Видимо, здесь следует говорить о прекращении залога.

Отметим, что залог может быть прекращен только по основаниям, предусмотренным в ст. 350, 352 ГК РФ, а также ст. 42 и 58 Закона об ипотеке. В соответствии с перечисленными нормами залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя, если заложенное имущество находится у залогодержателя и залогодержатель грубо нарушает требования к содержанию и сохранности заложенного имущества; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права; 4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной; 5) в случае виндикации заложенного имущества.

Как видим, для прекращения залога закон не предусматривает такого основания, как отказ органов опеки и попечительства дать согласие на отчуждение предмета залога в процессе внесудебного обращения взыскания на него. Налицо явная коллизия.

Чтобы разобраться в сложившейся ситуации, необходимо определить правовую природу такого института, как согласие органов опеки и попечительства на совершение сделки по отчуждению жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные члены семьи собственника жилого помещения, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.

Требование о получении согласия какого-либо лица или органа на совершение сделки нередко встречается в гражданском законодательстве. Несоблюдение указанного порядка ведет к различным последствиям, при этом "все зависит от того, какое значение придает законодательство согласию стороннего лица и как принимается определение законодательства на практике. Или действие, совершенное без согласия стороннего лица, считается ничтожным, например передача обязательства поверенным без согласия доверителя; или действие не считается ничтожным, а только влечет за собой известные тягостные последствия для лица, совершившего действие, - брак, совершенный без согласия родителей брачащихся, не признается ничтожным, а только сами они подвергаются известному наказанию"*(8).

В соответствии с действующим гражданским законодательством несоблюдение требований о получении согласия третьего лица на сделку, как правило, влечет ее недействительность.

Так, при отчуждении одним из супругов недвижимого имущества требуется получение от другого супруга нотариально удостоверенного согласия на сделку, если указанное недвижимое имущество не находится в личной собственности супруга, производящего отчуждение. Данное требование вполне логично: имущество супругов находится в их совместной собственности, и было бы несправедливо, если бы один из сособственников имущества утратил право собственности на него помимо своей воли. Более того, это противоречило бы нормам гражданского законодательства о праве собственности, согласно которым только собственнику принадлежит право распоряжения имуществом. Еще пример: для совершения сделки с имуществом государственного или муниципального унитарного предприятия необходимо согласие собственника этого предприятия. Это тоже понятно: собственник, создавая соответствующее предприятие, имел определенную цель, а чтобы реализовать ее, он наделил предприятие соответствующим имуществом. Поэтому, если предприятие начнет распродавать его, а не использовать для достижения уставных целей, это будет противоречить самому смыслу создания унитарного предприятия.

Рассмотренные примеры демонстрируют оправданность требования получить согласие третьего лица. Данный порядок защищает права субъектов, чьи интересы имеют непосредственное отношение к являющемуся предметом сделки имуществу, а именно права собственников имущества, ведь только с их согласия возможно его отчуждение третьим лицам либо обременение правами третьих лиц.

Возвращаясь к вопросу о правовой природе согласия органов опеки и попечительства на отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, следует отметить, что для его решения необходимо вначале рассмотреть органы опеки и попечительства как правовой институт, проанализировать функции этих органов, а также установить критерии, на основании которых органы опеки и попечительства определяют, затрагиваются права перечисленных ранее категорий членов семьи собственника при отчуждении жилого помещения, в котором они проживают, или не затрагиваются.

Институт опеки и попечительства знало еще дореволюционное российское законодательство. Цивилистами тех времен вопросы о том, что представляет собой указанный институт и каково его место в системе права, решались неоднозначно. Д.И. Мейер отмечал: "Существуют разные воззрения на опеку, сообразно которым она то более, то менее выходит из сферы гражданского права. Так, по одному воззрению, опека составляет замену родительской власти и потому естественно находит себе место в системе гражданского права. По другому воззрению, опека есть отрасль деятельности государства: оно обязано заботиться о благе всех граждан, но о большинстве граждан ему не приходится заботиться, потому что они делают это сами или родственные узы обеспечивают им необходимые заботы и более соответственные цели, чем вмешательство государства. Но есть и лица, у которых нет этих сторонних забот, ограждающих от всех опасностей, и по отношению к ним-то государству приходится непосредственно принимать меры, совокупность которых и составляет опеку. Сообразно этому, опека представляется учреждением государственным, и, конечно, место ее - в системе государственного права. Наконец, по третьему воззрению, опека представляет аналогию договора - это поручение, возлагаемое на опекуна со стороны опекаемого, блюсти его интересы"*(9). Сам Д.И. Мейер считал, что опека стоит как бы на рубеже гражданского и государственного права: с одной стороны, она обращена к интересам частных лиц, которые по малолетству или другому обстоятельству нуждаются в заботе и находят ее в опеке, с другой - преследует государственные цели, так как на государстве лежит обязанность иметь на попечении тех, кто сам не может заботиться о своих интересах, следовательно, для государства есть повод создать учреждение, которое бы оказывало помощь нуждающимся в ней. Государство должно вмешиваться во все дела частных лиц, если этим путем будет достигнуто их благосостояние*(10).

По нашему мнению, точка зрения Д.И. Мейера очень точно отражает природу опеки и попечительства как правового и общественного института: он сочетает в себе элементы и публичного, и частного права, при этом последнее проявляется, в первую очередь, в отношениях, складывающиеся между опекуном и подопечным. Условно эти отношения делят на две группы: личные и имущественные.

К личным можно отнести: право опекуна на подопечного, аналогичное родительскому праву, а также его обязанность дать подопечному воспитание. Как правило, целью воспитания признается максимальное развитие заложенных от рождения физических и умственных качеств человека. Считалось, что возможность достичь этого идеала воспитания полностью определяется объемом материальных средств подопечного. Д.И. Мейер отмечал, что, несмотря на то что законодательство относит опеку как к личности подопечного, так и к его имуществу, на практике, когда у не имеющего родителей малолетнего нет имущества, опека почти никогда не учреждается, так как заботы о личности опекаемого предполагают издержки из его имущества, а если такового не оказывается, то для опекуна не существует и заботы о личности*(11). Иными словами, малолетство само по себе не составляло еще повода к учреждению опеки над ребенком, такой повод появлялся лишь при наличии у него имущества. Вследствие данного подхода опека не получила того распространения, которого можно было ожидать: десятки тысяч неимущих сирот не состояли под опекой*(12).

Итак, опека назначалась при наличии у малолетнего имущества. При этом между опекуном и опекаемым возникали имущественные отношения, которые по сравнению с описанными личными в гораздо большей степени имели юридический характер и состояли в представительстве - опекун признавался законным представителем подопечного перед третьими лицами. В силу своего статуса опекуны могли совершать с имуществом подопечного по своему усмотрению либо с согласия назначившего их органа все те действия, которые мог бы совершить сам подопечный, будь у него способность принимать на себя гражданские обязанности. Единственное отличие полномочий опекуна в отношении имущества подопечного и самого обладателя права состояло в том, что опекун, управляя имуществом подопечного, должен был действовать сугубо в интересах последнего и за нарушение этого правила нес ответственность. В связи с тем, что во многих случаях трудно определить целесообразность решений опекуна, были законодательно введены некоторые ограничения в отношении распоряжения имуществом подопечного. Так, продажа и залог принадлежащего подопечному недвижимого имущества допускались только с согласия опекунского учреждения, при этом законом были четко установлены случаи, когда совершение названных сделок было возможно (раздел имущества между сонаследниками, оплата долгов опекаемого, превышение издержек по содержанию недвижимого имущества над доходами от него).

Как видим, основная идея опеки и попечительства в дореволюционный период сводилась к управлению имуществом подопечного и его воспитанию. В настоящее время указанный институт сохраняет свое назначение. В соответствии со ст. 31 ГК РФ опека и попечительство устанавливаются в отношении недееспособных или не полностью дееспособных граждан для защиты их прав и интересов, а также в отношении несовершеннолетних детей в целях их воспитания. При этом в отношении несовершеннолетних детей опека и попечительство устанавливаются не всегда, а только в тех случаях, когда у них отсутствуют родители, усыновители, либо родители лишены судом родительских прав, либо в случаях, когда несовершеннолетние по другим причинам остались без родительского попечения, в частности, когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты прав и интересов.

К функциям опекунов и попечителей в силу ст. 36 ГК РФ относятся забота о содержании своих подопечных, обеспечение их уходом и лечением, защита их прав и интересов. Опекуны и попечители несовершеннолетних должны проживать совместно с ними, а также заботиться об их обучении и воспитании.

Опекуны и попечители назначаются органами опеки и попечительства. Осуществляя свои функции, опекуны и попечители не вправе без предварительного согласия органов опеки и попечительства давать согласие на отчуждение имущества подопечного, сдачу его в наем, в безвозмездное пользование или в залог, а также на совершение любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного (ст. 37 ГК РФ). Ныне действующее законодательство, как и дореволюционное, требует от органов опеки и попечительства, назначивших опекунов и попечителей, устанавливать контроль за действиями последних по распоряжению имуществом подопечных, при этом данные ограничения не распространяются на родителей несовершеннолетних - в ГК РФ нет ни одной нормы, закрепляющей подобные ограничения для родителей.

Таким образом, в случаях, когда опекуны и попечители при совершении сделок от имени подопечного либо при даче согласия подопечному на совершение сделок должны получать предварительное согласие назначивших их и отвечающих за их деятельность органов опеки и попечительства, все предельно просто и понятно.

Ряд замечаний возникает в ситуациях, когда согласие органов опеки и попечительства требуется родителям несовершеннолетнего на отчуждение жилого помещения, принадлежащего именно родителям, а не несовершеннолетнему. Например, в соответствии с нормами законодательства России ребенок не имеет права собственности на имущество своих родителей, а родители не имеют права собственности на имущество своих детей (ст. 60 Семейного кодекса РФ). К имущественным правам ребенка в семье относятся лишь права на получение ими от своих родителей содержания, воспитания и основного общего образования (ст. 60, 63 Семейного кодекса РФ). Получается, отечественным семейным законодательством за родителями закреплены алиментные обязательства по отношению к своим несовершеннолетним детям, что же касается порядка и формы исполнения этих обязательств, то они определяются родителями самостоятельно (ст. 80 Семейного кодекса РФ). В случае осуществления родителями своих родительских прав в ущерб правам и интересам ребенка родители несут ответственность в соответствии с действующим законодательством, при этом одним из видов такой ответственности является лишение родителей их родительских прав.

Требование ст. 292 ГК РФ ограничивает родителей как собственников жилых помещений в правомочии распоряжения этими жилыми помещениями на основании факта проживания в них несовершеннолетних детей. В соответствии со ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Легальная дефиниция термина "ограничение (обременение) прав" содержится в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В соответствии со ст. 1 указанного закона под ограничением (обременением) права понимается наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества. Таким образом, ст. 292 ГК РФ, устанавливая условия, стесняющие собственника жилого помещения в осуществлении им права собственности в отношении указанного помещения, устанавливает тем самым ограничение права. Как уже говорилось, суть любого установленного законом ограничения (обременения) прав заключается в том, что это ограничение (обременение) призвано защитить основы конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечить оборону страны и безопасность государства. Возникает вопрос: каким образом ограничение права собственника жилого помещения, установленное ст. 292 ГК РФ, обеспечивает защиту всего перечисленного? Названное ограничение скорее идет вразрез со смыслом установления ограничений в части защиты нравственности, ставя под сомнение родительские качества граждан.

По нашему мнению, при решении обозначенного вопроса нужно, прежде всего, исходить из сути института опеки и попечительства. Опека и попечительство устанавливается над теми, кто в силу состояния здоровья либо по возрасту не может принимать участия в гражданских правоотношениях, а также над несовершеннолетними, оставшимися без попечения родителей. Вполне логично, что опекуны и попечители только с согласия назначивших их органов опеки и попечительства вправе совершать сделки либо давать согласие на совершение сделок с имуществом подопечных, ведь именно органы опеки и попечительства осуществляют контроль за деятельностью опекунов и попечителей. Учитывая то, что природа согласия органов опеки и попечительства состоит именно в контроле за деятельностью опекунов и попечителей, следует сделать вывод: распространение требования о получении согласия органов опеки и попечительства на собственников жилых помещений, отчуждающих эти помещения, если в них проживают несовершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения, неправомерно. Данный порядок неправомерен еще и потому, что противоречит смыслу установления залога.

С.Д. Аюшеева,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 1, январь 2005 г.