Для того чтобы организации, уплачивающей ЕНВД, считаться перешедшей на общий режим налогообложения в соответствии с п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ, достаточно ли несоблюдения одного из установленных в этой норме условий?

Ответ: С 2009 г. в ст. 346.26 Налогового кодекса РФ внесены изменения, ограничивающие возможность применения ЕНВД (пп. "б" п. 16 ст. 1, ст. 4 Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").

Так, если налогоплательщиком, применяющим ЕНВД, по итогам квартала допущено несоответствие требованиям, установленным пп. 1 и 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, то он считается утратившим право на применение ЕНВД и перешедшим на общий режим налогообложения с начала квартала, в котором допущено несоответствие указанным требованиям (п. 2.3 ст. 346.26, ст. 346.30 НК РФ).

То есть организации - плательщики ЕНВД должны соблюдать следующие требования (п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ):

1) среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать 100 человек;

2) доля участия других организаций в уставном капитале организации не должна составлять более 25 процентов.

При этом исходя из буквального прочтения получается, что организации не вправе применять ЕНВД при невыполнении этих двух требований одновременно. Следовательно, налогоплательщик-организация, допустивший несоответствие только одному из этих требований, не утрачивает право на применение ЕНВД.

Можно, конечно, говорить, что это всего лишь техническая ошибка, но она приводит к тому, что нарушается один из основных принципов налогового законодательства. Акты налогового законодательства должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить (п. 6 ст. 3 НК РФ). И в результате, например, организация, пятидесятипроцентная доля в уставном капитале которой участником-гражданином продана в конце июня другой организации, может утверждать, что она не утратила права на применение ЕНВД и не должна платить налоги за II квартал по общей системе налогообложения, обосновывая это тем, что требования пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ не нарушены и среднесписочная численность ее работников всего 99 человек.

Обращаем внимание, что мнение Минфина России по этому поводу противоположное. Минфин России считает, что плательщик ЕНВД не вправе применять этот режим при нарушении хотя бы одного из требований (Письмо Минфина России от 29.10.2008 N 03-11-04/3/485).

А. Н.Краснопеева

Издательство "Главная книга"

13.02.2009