Работница ушла в отпуск по уходу за ребенком. По его истечении на работу не выходит, на телефонные звонки не отвечает, по адресу, указанному в трудовом договоре в качестве адреса временного проживания, не находится. Адрес постоянной регистрации по месту жительства находится в другом городе, письма, направленные по данному адресу, возвращаются по истечении срока хранения. Можно ли уволить такую работницу за прогул?

Ответ: Уволить работника, не выходящего на связь с организаций, без формального нарушения норм действующего трудового законодательства невозможно.

Обоснование: Увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ является одной из форм дисциплинарной ответственности. Привлечение к дисциплинарной ответственности возможно только при соблюдении достаточно жесткой процедуры, детально зафиксированной трудовым законодательством. В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель обязан затребовать от работника письменное объяснение. На подготовку такого объяснения работнику дается два рабочих дня. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Однако, если работник отсутствует и не выходит на связь с работодателем, от него невозможно потребовать каких-либо объяснений. При этом предусмотренная законодателем возможность заменить объяснительную работника актом о его отказе от дачи объяснений в этой ситуации не работает. Единственное, что такие акты подтверждают, - объяснительная у работника не запрашивалась, то есть тот факт, который вообще не нужно доказывать. Поскольку представление объяснительной записки - это составная часть права работника на защиту от незаконного увольнения, отсутствие у работника возможности объяснить причины своего отсутствия на рабочем месте - это прямое нарушение данного права, причем существенное нарушение, практически полностью нивелирующие возможность работника защищаться.

Поэтому необходимо четко понимать, что отсутствие объяснения работника либо отсутствие акта об отказе от дачи пояснений, составленного на рабочем месте непосредственно после отказа работника представить такие объяснения, означает существенное нарушение порядка привлечения работника к дисциплинарной ответственности. Обойти это законодательное ограничение невозможно. При прочих равных условиях подобное нарушение дисциплины с высокой степенью вероятности приведет к восстановлению работника в должности.

Поясним на нашем примере. Представим, что данная работница в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком родила еще одного. Она направила работодателю по почте на юридический адрес соответствующее заявление (напомним, согласно ч. 1 ст. 256 ТК РФ работодатель в этой ситуации обязан предоставить ей отпуск), однако по каким-либо причинам письмо не дошло до организации или затерялось "в коридорах между отделами". Работница уверена, что она находится в отпуске по уходу за вторым ребенком, а возможно, еще и сохранила опись ценного письма с соответствующей отметкой почты. Следовательно, у работника есть законное основание для невыхода на работу. Данный вариант - не единственный, возможны и иные ситуации. Например, болезнь работницы или ребенка, критическая стихийная ситуация (вроде паводка на Амуре) или иные обстоятельства, которые суд посчитает уважительными.

С. В.Россол

Московская коллегия адвокатов "КиТ"

01.12.2013