Российская организация по сублицензионным договорам с российскими кинотеатрами передает исключительные права на кинокартины. Облагается ли данная операция НДС с учетом пп. 21 п. 2 ст. 149 НК РФ?

Ответ: Передача исключительных прав на кинокартины по сублицензионным договорам с кинотеатрами может быть освобождена от НДС на основании пп. 21 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ при наличии удостоверения национального фильма.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ передача имущественных прав признается объектом налогообложения по НДС.

При исчислении налоговой базы по НДС необходимо исходить из следующего.

НДС с реализации исключительных прав по договорам лицензиата с последующими покупателями исчисляется с учетом того, что последующее отчуждение исключительных прав осуществляется согласно сублицензионным договорам (неисключительной лицензии). Соответственно, передача исключительных прав как реализация облагается НДС в порядке, установленном п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 НК РФ.

Однако в соответствии с пп. 21 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению на территории РФ операции по реализации и передаче прав на использование (включая прокат и показ) кинопродукции, получившей удостоверение национального фильма.

При этом из указанной нормы не ясно, на какие именно договоры (лицензионные и/или сублицензионные) распространяется ее действие. Анализ действующего законодательства позволяет прийти к заключению, что при передаче исключительных прав на основании сублицензионного договора действуют те же правила, что и при первичной передаче прав на основании лицензионного договора. Данный вывод прямо следует из п. 5 ст. 1238 Гражданского кодекса РФ (к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре) и целого ряда разъяснений Минфина России (см., например, Письма от 01.04.2008 N 03-07-15/44 и от 05.03.2008 N 03-07-08/55).

Кроме того, по данному вопросу складывается положительная судебная практика. Так, ФАС Московского округа исходит из того, что для целей применения льготы, предусмотренной пп. 21 п. 2 ст. 149 НК РФ, не имеет значения, на основании какого договора перешло право на использование кинопродукции, получившей удостоверение национального фильма (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 28.02.2013 по делу N А40-75118/12-108-65).

Таким образом, если на кинокартину получено удостоверение национального фильма, передача исключительных прав на нее по сублицензионному договору НДС не облагается.

Однако необходимо учитывать, что в силу п. 7 ст. 149 НК РФ освобождение от налогообложения в соответствии с положениями ст. 149 НК РФ не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ.

С. А.Дергачев

Юридическая компания "Taxadvisor"

03.12.2013