Свобода договора в проекте гк

А. БЫЧКОВ

Александр Бычков, аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ, г. Москва.

Современная рыночная экономика предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота. Этой тенденции в полной мере отвечает конструкция смешанного договора. Рассмотрим его модели в свете готовящихся поправок в ГК.

Дополнения в общие положения

В настоящее время имеется большое количество моделей смешанного договора: договор найма-продажи, договор аренды с правом выкупа, концессионное соглашение, смешанный договор банковского счета с условием о его кредитовании (овердрафт) и др.

Проектом федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", опубликованного на сайте ВАС РФ (www.arbitr.ru), вводятся новые конструкции смешанного договора.

Общие положения о смешанном договоре, закрепленные в п. 3 ст. 421 ГК РФ, изменений не претерпели. Коррективы планируется внести в правила, посвященные непоименованному договору.

Пункт 2 ст. 421 ГК РФ предоставляет право заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ в редакции проекта в дополнение к приведенному законоположению планируется добавить следующее: к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в п. 3 данной статьи (элементы различных договоров), правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются.

Здесь следует отметить, что приведенное нововведение не исключает возможности применения аналогии закона по правилам ст. 6 ГК РФ (если имущественные и личные неимущественные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения - аналогия закона).

Участие иностранного лица

Изменения коснулись и проблемы установления применимого права к смешанным договорам. К смешанному договору с участием иностранного лица должно применяться право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо из совокупности обстоятельств дела) (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

Однако для такого договора может быть затруднительным определение страны, наиболее тесно с ним связанной: для каждого договора в составе смешанного может быть своя сторона, исполнение которой имеет решающее значение для содержания договора.

В связи с этим в проекте ГК РФ имеется уточнение о том, что право, подлежащее применению к договору, содержащему элементы нескольких договоров, может быть определено в отношении каждого элемента такого договора отдельно, если это вытекает из закона, условий или существа договора либо из совокупности обстоятельств дела (п. 6 ст. 1211 ГК РФ в редакции проекта).

Передача прав и обязанностей

Одной из новых конструкций смешанного договора является соглашение о передаче прав и обязанностей по ранее заключенному договору (передача договора).

Согласно ст. 392.3 "Передача договора" проекта в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передачи договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и переводе долга.

В арсенале существующих в настоящее время договорных конструкций, опосредующих обязательственные отношения участников делового оборота, уже существует соглашение о передаче всех прав и обязанностей по ранее заключенному договору.

Такая договорная модель прямо предусмотрена в законе для отдельных случаев замены стороны в гражданско-правовом договоре (перенаем в договоре аренды, передача страхового портфеля и др.).

В виде общей модели, при помощи которой можно было бы производить замену стороны во всяком договоре, закон рассматриваемое соглашение не закрепляет.

В настоящее время оно не предусмотрено в законе, но и не противоречит ему, в связи с чем является допустимым в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Передача всех прав и обязанностей по договору, как отмечается в судебной практике, означает полную замену стороны во всех договорных обязательствах, включая акцессорные обязательства (Постановление ФАС ЗСО от 13.12.2010 по делу N А70-3836/2010).

Перевод прав и обязанностей по заключенному договору также может быть осуществлен в судебном порядке.

К примеру, в случае, когда нарушается преимущественное право участника делового оборота при продаже доли в праве общей долевой собственности на имущество, он вправе потребовать перевода в судебном порядке на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с нарушением преимущественного права (п. 3 ст. 250 ГК РФ).

Аналогичное право есть у участников и акционеров хозяйственных обществ в случае продажи другими участниками и акционерами принадлежащих им долей и акций в уставном капитале хозяйственных обществ с нарушением преимущественного права покупки (п. 18 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", абз. 4 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

Статья 392.3 "Передача договора" проекта вводит такую модель, которая призвана регулировать случаи замены стороны в ранее заключенном договоре.

Не совсем удачным представляется название статьи и соглашения, и это не только вопрос терминологии. Понятия "долг" и "обязанность" не являются равнозначными.

Так, если долг представляет собой образовавшуюся задолженность по оплате товаров, работ или услуг, то обязанность такой задолженностью не является, а представляет собой установленную законом или договором необходимость для субъекта гражданского оборота выполнять определенные действия или воздерживаться от их совершения.

Таким образом, при наличии заключенного договора обязанность может существовать, в то время как долга может и не быть.

Практическим последствием данного вывода является то, что правила о переводе долга к соглашению о передаче прав и обязанностей по ранее заключенному договору могут применяться только в случае, если из договора, права и обязанности по которому передаются, действительно образовалась задолженность.

В ином случае следует применять лишь общие положения ГК РФ об обязательствах и договорах.

Соглашение о передаче прав и обязанностей по ранее заключенному договору следует определить как гражданско-правовой договор, предметом которого выступает передача прав и обязанностей по ранее заключенному договору.

Такой договор может быть поименованным (договор перенайма, передача страхового портфеля) или непоименованным (замена стороны по договору поставки, возмездного оказания услуг и др.).

Данный договор является возмездным, поскольку наряду с правами по нему передаются также и обязанности, однако в случае, если обязанности по внесению платежей за полученные права возникнут не сразу (они были внесены авансом предыдущей стороной), он является безвозмездным.

Поскольку в законе не содержится ограничений, предметом рассматриваемого соглашения могут быть не только те права и обязанности, которые имеются на момент его заключения, но и те, что возникнут после его заключения.

Так, обязанность по внесению арендной платы за помещения у арендатора возникает не с момента заключения договора аренды, а с момента, когда он получит помещения, поскольку обязанность по внесению данной платы обусловлена фактом их аренды.

Ничто не препятствует участникам делового оборота на стадии, когда помещения еще не переданы и арендная плата не вносилась, осуществить замену арендатора.

В этом случае новый арендатор получает права и обязанности по договору аренды, которые к моменту заключения соглашения о передаче прав и обязанностей еще не возникли.

Опцион

Опционный договор, предметом которого выступает предоставление права на заключение договора, в настоящее время можно встретить в сфере лесопользования (проведение аукциона на продажу права заключить договор купли-продажи лесных насаждений в соответствии со ст. 77 ЛК РФ), а также в ряде других случаев.

Судебная практика негативно относится к такой конструкции, поскольку она прямо не предусмотрена в законе. Так, по одному из дел суд удовлетворил требование истца о возврате уплаченной опционной премии.

Отклоняя довод ответчика о том, что в действительности он передал товар - право на заключение предварительного договора субаренды (опцион), а покупатель принял и оплатил данный товар, суд указал, что предметом сделки явился негодный объект гражданского права в силу невозможности его реализации истцом (Постановление ФАС МО от 27.02.2010 N КГ-А40/594-10).

Необходимо отметить, что простой передачей права на заключение договора не исчерпываются обязательства лица, передающего опцион. Приобретатель опциона за внесенную плату вправе рассчитывать на реализацию полученного права.

При невозможности реализации приобретенного права по обстоятельствам, за которые приобретатель не отвечает, отпадают основания удержания полученной опционной премии. Она может быть взыскана приобретателем по правилам о неосновательном обогащении.

Если бы сторона, оплатившая опцион, смогла реализовать свое право на заключение договора, никаких вопросов не возникло бы.

Однако поскольку этого не произошло, а само по себе предоставление права на заключение договора не может в настоящее время служить основанием для получения денег, это не допускается.

При внесении изменений в ГК РФ ситуация изменится. Согласно ст. 429.2. "Опционный договор" проекта по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон.

В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, которые предусмотрены опционом.

В случае когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.

Если опционный договор не предусматривает иное, платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению. Он заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.

Пункт 7 приведенной статьи предусматривает, что соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора.

Это делает такой договор смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Обеспечительный платеж

В современном гражданском обороте обеспечительный (гарантийный) депозит или платеж является одним из самых распространенных инструментов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств в хозяйственном обороте.

Обеспечительный платеж в настоящее время прямо не предусмотрен как способ обеспечения исполнения обязательств в главе 23 ГК РФ, но в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ он допускается на основании заключенного соглашения участников гражданского оборота, поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательств не ограничивается лишь теми, что перечислены в законе.

На практике участники делового оборота условие об обеспечительном платеже, как правило, включают в текст своего основного договора, обязательства по которому данный платеж призван обеспечить.

В связи с этим такой договор является смешанным.

В соответствии с новой ст. 381.1 "Обеспечительный платеж" проекта денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, а также обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон может быть обеспечено внесением одной из сторон другой стороне определенной денежной суммы (обеспечительного платежа).

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующих обязательств. Если они не наступили в предусмотренный договором срок либо обеспеченное обязательство прекратилось, обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

Согласно ст. 381.2 "Применение правил об обеспечительном платеже" проекта правила об обеспечительном платеже (ст. 381.1) применяются также в случаях, когда в счет обеспечения вносятся акции, облигации, иные ценные бумаги либо вещи, определенные родовыми признаками, которые подлежат передаче по обеспечиваемому обязательству.

------------------------------------------------------------------