Организация осуществляет закупку овощей у физических лиц. Из овощей организация производит и реализует замороженные овощные смеси и применяет к этой продукции ставку 10 процентов по НДС. В ходе проверки налоговый орган доначислил организации НДС, указав, что организация неправомерно применила ставку 10 процентов к замороженной овощной смеси. Правомерно ли решение налогового органа?

Ответ: Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 164 НК РФ установлен перечень продовольственных товаров, в отношении которых применяется ставка НДС 10 процентов, к которым относятся в том числе овощи (включая картофель).

УФНС России по г. Москве в Письме от 16.03.2005 N 19-11/16469 указывает на то, что при установлении ставки НДС 10 процентов на товар следует руководствоваться Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов" (далее - Перечень).

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, код продовольственного товара "Смеси овощей" - 91 6522 5.

При этом в Перечне код такой продукции не указан, следовательно, в отношении продукции "Смеси овощей" ставка 10 процентов по НДС не применяется.

Такой же позиции придерживается и Минфин России в Письме от 03.03.2009 N 03-07-07/11, в котором указывается, что, поскольку в Перечень продукты переработки овощей и масличных семян не включены, при реализации очищенных, нарезанных, вареных овощей и очищенных, обжаренных семян подсолнечника, являющихся продукцией переработки овощей и семян подсолнечника, следует применять ставку НДС в размере 18 процентов.

При этом некоторые суды придерживаются обратной позиции и разрешают налогоплательщику применять ставку 10 процентов в отношении овощных смесей.

Например, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 28.06.2006 N Ф04-3757/2006(23793-А27-14) пришел к выводу, что налогоплательщик, осуществляя реализацию свежемороженых овощей, овощных смесей и грибов, правомерно заявлял налоговую ставку 10 процентов, поскольку из положений пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ не следует, что льготная ставка применяется только при реализации свежих овощей, так как указание на какое-либо физическое состояние овощей отсутствует.

ФАС Западно-Сибирского округа пришел к аналогичному выводу и в Постановлении от 10.05.2006 N Ф04-2510/2006(22118-А27-14).

В Постановлении от 16.02.2009 N КА-А40/421-09 ФАС Московского округа указал на существовавший ранее различный подход к отнесению овощей к той или иной группе товаров, закрепленный в действующих нормативных документах - Общероссийском классификаторе продукции и Товарной номенклатуре ВЭД (Перечень кодов товаров, облагаемых НДС по ставке 10 процентов, приведенный в Приложении 11 к Приказу ГТК России от 24.12.2001 N 1226), и пришел к выводу о том, что такое положение вещей создало неясность при определении конкретной ставки налога на добавленную стоимость. На основании этого суд пришел к выводу, что, поскольку на основании Товарной номенклатуры ВЭД таможенным органом в отношении овощной смеси применена ставка 10 процентов, налоговый орган не вправе впоследствии оспаривать и изменять ставку, поскольку она установлена в соответствии с нормами действующего законодательства.

При этом суды иногда занимают и обратную позицию. Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 14.05.2007 N А31-9242/2005-15 признал правомерным довод налогового органа о применении в отношении реализуемой организацией "гавайской смеси" ставки 20 процентов. При этом суд руководствовался положениями Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, согласно которым непосредственно к овощам можно отнести только продукцию сельского хозяйства, перечисленную в группе 97 3000, или свежие овощи. При этом консервированные, сушеные и замороженные овощи отнесены в группу 91 0000 "Продукция пищевой промышленности", подгруппу 91 6000 "Продукция консервной и овощесушильной продукции", и являются продуктами переработки овощей, в отношении которых не применяется ставка НДС 10 процентов.

Таким образом, к замороженной овощной смеси применяется ставка 18 процентов, поскольку смесь является продуктом переработки овощей, а код продукции не содержится в Перечне, который устанавливает коды товаров, подлежащих обложению по ставке 10 процентов. При этом обратную позицию налогоплательщику придется доказывать в суде.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

12.05.2009