Налогоплательщик осуществляет деятельность по реализации аптечек первой помощи (автомобильных) через принадлежащий ему магазин автозапчастей без наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Налоговый орган провел выездную налоговую проверку, по результатам которой установлено неправомерное применение налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов по НДС в связи с отсутствием у налогоплательщика лицензии на осуществляемый вид деятельности. На основании этого решением налогового органа налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, и ему доначислены НДС и соответствующие пени. Правомерно ли решение налогового органа в данном случае?

Ответ: В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, использованных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг) и при их принятии на учет, и при наличии у налогоплательщика соответствующих первичных документов.

В силу п. 47 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, аптечки включены в раздел "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения", то есть относятся к изделиям медицинского назначения.

В состав автомобильной аптечки для оказания первой медицинской помощи включаются лекарственные средства и изделия медицинского назначения (Приказ Минздравмедпрома России от 20.08.1996 N 325 "Об утверждении аптечки первой помощи (автомобильной)").

Арбитражные суды указывают, что налогоплательщик, реализующий автомобильные аптечки, укомплектованные лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, обязан получить лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, иначе он будет привлечен к административной ответственности (см. Постановления ФАС Центрального округа от 24.03.2009 N А62-5092/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.11.2008 N А33-6917/08-Ф02-5897/08, ФАС Уральского округа от 05.11.2008 N Ф09-8061/08-С1, ФАС Волго-Вятского округа от 09.09.2008 N А31-890/2008-15 и от 21.10.2008 N А28-5007/2008-181/15, ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.2009 N Ф04-245/2009(1298-А46-43)).

Однако такого основания для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, как отсутствие лицензии на осуществляемый вид деятельности, НК РФ не содержит, следовательно, факт отсутствия у налогоплательщика лицензии на осуществление определенной деятельности не влечет за собой прекращения права налогоплательщика на налоговые вычеты.

Следовательно, решение налогового органа в данном случае является неправомерным.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

11.06.2009