С работником был подписан трудовой договор. Работник не вышел на работу в первый рабочий день. Работодатель объявил день невыхода работника прогулом и ставит вопрос перед кадровой службой об увольнении такого работника за прогул. Насколько правомерно требование работодателя в данном случае? Как правильно расстаться с таким работником?

Ответ: Требование работодателя неправомерно. Невыход на работу в первый рабочий день не является прогулом, так как трудовые отношения не возникли. Работодатель может аннулировать трудовой договор.

Обоснование: В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

Трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается работником и работодателем. Экземпляр, хранящийся у работодателя, должен содержать подпись работника о получении своего экземпляра договора.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

Учитывая тот факт, что работник не вышел на работу в первый день, трудовые отношения между работником и работодателем не возникли.

В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" прогулом признаются следующие действия работника:

- невыход на работу, то есть отсутствие на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня (независимо от его продолжительности);

- нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

То есть должны сложиться трудовые отношения, в данном случае трудовые отношения с работником еще не возникли и применить норму ст. 81 ТК РФ в данном случае не представляется возможным и не является правильным.

В соответствии со ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или 3 настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования (ч. 4 ст. 61 ТК РФ).

В случае невыхода работника на работу в первый рабочий день суды также придерживаются мнения, что трудовой договор в таком случае подлежит аннулированию.

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 18.02.2010 N 4-В09-54 суд указал, что трудовые отношения возникают на основе свободного и добровольного соглашения обеих сторон трудового договора, а одним из основных признаков возникновения трудовых отношений является выполнение работником работы по обусловленной работодателем трудовой функции.

Факт заключения трудового договора свидетельствует о возникновении между сторонами правоотношений по трудоустройству, предшествующих возникновению непосредственно трудовых отношений и заканчивающихся в момент, когда работник непосредственно приступил к осуществлению возложенной на него трудовым договором функции, а работодатель допустил работника к работе, что и является правообразующим фактором, с которым у сторон такого договора возникают соответствующие трудовые права и обязанности.

При этом положения ст. 61 ТК РФ, предоставляющие работодателю право отказаться от исполнения обязательств сторон, регламентированных трудовым договором, к исполнению которого работник не приступил, путем его аннулирования, не свидетельствуют о праве работодателя без учета волеизъявления работника считать трудовые отношения фактически возникшими.

В сложившейся ситуации работодателю необходимо составить акт об отсутствии работника на работе в день ее начала. Нормы ст. 61 ТК РФ не обязывают работодателя выяснять причины отсутствия работника. Затем необходимо издать приказ об аннулировании трудового договора и отмене приказа о приеме на работу.

Таким образом, невыход на работу в первый рабочий день не является прогулом, так как трудовые отношения еще не возникли. Работодатель может аннулировать трудовой договор.

В. Г.Панфилова

ООО "М-СТАЙЛ"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

09.12.2013