Налогоплательщик осуществляет деятельность по производству продукции общественного питания и обеспечению питанием пассажиров в пути следования поездов через вагоны-рестораны в поездах дальнего следования, а также на вокзалах. Правомерно ли применение налогоплательщиком ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания в вагонах-ресторанах поездов дальнего следования, если ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания установлен нормативным актом представительного органа муниципального района, в котором налогоплательщик зарегистрирован в качестве юридического лица?

Ответ: В соответствии с пп. 8, 9 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах в том числе в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых:

- через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей данной главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

- через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что:

- объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания. Из вышеназванных норм не следует, что объект организации общественного питания должен быть только стационарным и представлять исключительно объект недвижимости, а деятельность вагонов-ресторанов не подпадает под понятие услуг общественного питания и под сферу действия гл. 26.3 НК РФ;

- площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с Приложением 1 к Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной Приказом Минземстроя России от 04.08.1998 N 37, строение - отдельно построенное здание, дом, состоящие из одной или нескольких частей, как одно целое, а также служебные строения. В то же время следует учитывать, что особенностью данного определения является предмет регулирования данного нормативного акта - жилищные правоотношения. В силу указанного обстоятельства данное определение не обладает признаком универсальности в целом для гражданского права, а следовательно, не подлежит применению для решения вопроса о признании вагона-ресторана строением.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" под железнодорожным подвижным составом понимаются локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав.

В соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359 (далее - ОКОФ ОК 013-94), вагоны железнодорожные специализированные и переоборудованные, основным назначением которых является выполнение производственных или хозяйственно-бытовых функций, а не перевозка грузов и людей, считаются передвижными предприятиями соответствующего назначения, а не транспортными средствами и учитывают как здания (по аналогии с соответствующими стационарными предприятиями) и оборудование. Также согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК-004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17, услуги вагонов-ресторанов, если они осуществляются отдельными фирмами, отнесены к группе 552 "Услуги ресторанов, баров, столовых", что следует из содержания ч. IV "Описание группировок" данного Классификатора.

Минфин России в Письме от 10.09.2007 N 03-11-04/3/356 отмечает, что п. 8 Приложения А ГОСТ Р 50647-94, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, установлено, что вагоном-рестораном является ресторан в специально оборудованном вагоне поезда дальнего следования, и в соответствии с ОКОФ ОК 013-94 вагоны-рестораны относятся к транспортным средствам. На основании этого финансовый орган пришел к выводу, что деятельность по предоставлению услуг общественного питания не в специальных помещениях, расположенных в зданиях и строениях, а в вагонах-ресторанах пассажирских поездов не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход (см. также Письмо Минфина России от 05.12.2006 N 03-11-04/3/524).

Однако в арбитражной практике существует и противоположное мнение.

ФАС Уральского округа в Постановлении от 15.12.2008 N Ф09-9263/08-С2 указывает, что основным критерием для возможности обложения ЕНВД является вид деятельности. Подобный вывод следует из того, что объектами организации общественного питания признаются объекты, как имеющие зал обслуживания посетителей, так и не имеющие такового. Указанный критерий имеет значение для определения физического показателя и базовой доходности, но не для решения вопроса о возможности применения ЕНВД. Суд приходит к выводу, что позиция налогового органа, основанная на ограничительном толковании понятия "объект организации общественного питания" в части требований к зданиям и строениям, ставит владельцев вагонов-ресторанов в невыгодное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, создавая тем самым значительные ограничения не запрещенной законом экономической деятельности налогоплательщика, что является недопустимым, следовательно, услуги общественного питания, оказываемые налогоплательщиком в вагонах-ресторанах, подлежат обложению ЕНВД (см. также Постановление ФАС Уральского округа от 15.12.2008 N Ф09-9263/08-С2).

В то же время ВАС РФ данное мнение не разделяет, указывая, что деятельность вагонов-ресторанов не подпадает под понятие услуг общественного питания и не облагается ЕНВД (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12882/08).

Таким образом, приходим к выводу, что неправомерно применение налогоплательщиком ЕНВД в отношении указанной деятельности.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

01.07.2009