Нерешенные проблемы антимонопольного законодательства в электроэнергетике

В законодательстве о реформировании электроэнергетики указывается, что внедрение конкурентных отношений является одной из целей проведения реформы в данной отрасли. Решена ли данная задача? Будет ли реформа проведена таким образом, чтобы вместо старых монополистов на рынке электроэнергии не появились новые?

В электроэнергетике, наряду с естественно-монопольными (передачей и распределением электроэнергии, оперативно-диспетчерским управлением), важную роль играют конкурентные сферы деятельности, к каковым относятся производство и сбыт электроэнергии. Достичь широкого внедрения конкурентных отношений в данную отрасль - именно так сформулирована одна из задач ее реформирования - можно с помощью норм антимонопольного законодательства, которые должны обеспечить, во-первых, появление конкурирующих хозяйствующих субъектов в конкурентных сферах деятельности, во-вторых, недискриминационный доступ к естественно-монопольным видам бизнеса для желающих субъектов.

Рассмотрим вначале, как в процессе преобразования электроэнергетики решается первая задача - создание конкурирующих генерирующих компаний.

При реформировании отрасли между новыми структурами должны быть перераспределены генерирующие активы ранее существовавших компаний. К таким структурам относятся: одна гидро- и шесть тепловых оптовых генерирующих компаний (далее - ОГК), четырнадцать территориальных генерирующих компаний (далее - ТГК).

Конкуренция между генерирующими компаниями должна возникнуть именно за счет появления новых субъектов оптового рынка - ОГК и ТГК. Помимо них конкуренцию на оптовом рынке им должны составить независимые компании, в том числе : концерн "Росэнергоатом", ОАО "Иркутскэнерго", ОАО "Новосибирскэнергол", ОАО "Башкирэнерго", ОАО "Татэнерго".

ОГК и ТГК были образованы в ходе преобразования отрасли.

Законодательство о реформировании электроэнергетики следовало разрабатывать с таким расчетом, чтобы этот процесс не свелся к замене прежних монополистов новыми. Для выполнения данной задачи в законодательстве должны быть прописаны принципы и условия формирования вновь создаваемых структур*(1). Следует подчеркнуть, что использование такого метода развития конкуренции, как реформирование отрасли, удобно именно тем, что можно заранее продумать все вопросы, которые могут повлиять на достижение целей реформы.

В соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики*(2) на базе электростанций РАО "ЕЭС России" предполагалось создать крупные генерирующие компании, являющиеся самостоятельными участниками оптового рынка электроэнергии. Указывалось, что при создании таких компаний необходимо обеспечить им максимально возможное уравнивание стартовых условий и не допустить появления монополистов в сфере производства электроэнергии.

О проблемах конкуренции в Основных направлениях реформирования электроэнергетики сказано, в частности, следующее: "Для стимулирования конкуренции должны разрабатываться механизмы, ограничивающие доминирующее положение генерирующих компаний на оптовом рынке электроэнергии (курсив мой. - А.В.). В случае превышения устанавливаемого предела выработки электроэнергии генерирующая компания обязана либо продать избыточные мощности, либо разделиться на несколько компаний, либо в отношении этой компании будет применяться государственное регулирование цен, объемов производства и т.д.".

В Законе об электроэнергетике*(3) и Законе об особенностях функционирования электроэнергетики*(4) также имеются положения, касающиеся создания генерирующих компаний. Однако эти нормы в первую очередь относятся к установлению порядка проведения реструктуризации. Нас же, с учетом целей настоящей статьи, интересуют нормы, направленные на развитие конкуренции и недопущение появления новых монополистов взамен старых. Такие нормы могут содержать, к примеру, ограничения, касающиеся приобретения пакета акций одними и теми же лицами в разных ОГК и ТГК (в таком случае речь идет об ограничениях на горизонтальные слияния), либо ограничения на вертикальные слияния, когда поставщики топлива (угля или газа) приобретают электроэнергетические активы.

Как ни странно, в законодательстве о реформировании электроэнергетики России норм конкурентной направленности очень мало. В частности, в силу распоряжения Правительства РФ от 1 сентября 2003 г. N 1254-р при формировании новых генерирующих компаний должна быть сохранена преобладающая доля РАО "ЕЭС России" в уставных капиталах новых генерирующих компаний. Но суть правовой категории "преобладающая доля" четко не определена. В настоящее время в связи с проведением дополнительной эмиссии акций доля РАО "ЕЭС России" в ОГК и ТГК уменьшается.

Также согласно Закону об особенностях функционирования электроэнергетики в процессе преобразования РАО "ЕЭС России" не допускается снижение доли участия Российской Федерации (если указанная доля составляет свыше 50%) в уставном капитале: а) акционерных обществ, которые владеют на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании гидроэлектростанциями, введенными в эксплуатацию на день вступления в силу данного закона; б) организаций (или их правопреемников), по отношению к которым указанные акционерные общества являются дочерними обществами.

В соответствии со ст. 9 Закона об особенностях функционирования электроэнергетики "при создании генерирующих компаний на базе электростанций, введенных в эксплуатацию до дня вступления в силу Закона об электроэнергетике, не допускается включение в имущество любой из указанных компаний генерирующего оборудования, составляющего в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка". Это единственное реальное законодательное ограничение - на получение большой доли на рынке. Таким образом, заложен основополагающий принцип ограничения на занятие значительной доли рынка применительно к двум ценовым зонам.

Наконец, в Законе об электроэнергетике отражена спорная специфика антимонопольного регулирования.

Представляется, что при законодательном регулировании электроэнергетики не был решен (или был решен неверно) ряд вопросов, влияющих на становление реальных конкурентных отношений на рынке. Остановимся на некоторых из них.

1. Прежде всего, ошибкой было при определении доли генерирующих компаний рассчитывать данную долю применительно к двум ценовым зонам. Как известно, первая ценовая зона включает Европу и Урал, вторая - Сибирь. Однако в соответствии с Правилами оптового рынка*(5) равновесная цена электроэнергии формируется применительно к узлам расчетной модели энергосистемы. Цены определяются по результатам торгов, проводимых НП "АТС" по каждому узлу расчетной модели на основе заявок покупателей и продавцов. Таким образом, при решении вопроса о создании генерирующих компаний принималась во внимание доля применительно к двум ценовым зонам (доля не должна превышать 35% в каждой из двух ценовых зон), а фактически цена определяется применительно к узлам расчетной модели.

2. Необходимо принимать во внимание то, что рыночная сила производителей электроэнергии определяется не только долей на рынке (даже если границы рынка определены правильно). Следует учитывать и другие факторы, в том числе сетевые ограничения; объем спроса и предложения; погодные условия; графики планового и внепланового ремонта. Данные аспекты не нашли отражения в законодательстве.

3. Отсутствуют законодательные ограничения, касающиеся состава акционеров новых компаний.

Так, руководство РАО "ЕЭС" настойчиво добивалось дополнительной эмиссии акций генерирующих компаний, и применение этого механизма в электроэнергетике было принципиально одобрено Правительством РФ на заседании 7 июня 2006 г. В результате такой эмиссии появляются новые крупные акционеры. Но поскольку состав акционеров в законе никак не оговорен, можно ожидать различных неблагоприятных для конкуренции последствий, в частности, горизонтальной и вертикальной интеграции.

Горизонтальная интеграция означает, что различные ОГК и ТГК приобретают одни и те же лица (и их аффилированные лица). В результате на рынке увеличивается доля их компаний, соответственно растет их способность влиять на цены.

Вертикальная интеграция подразумевает, что электроэнергетические активы приобретаются топливными компаниями (угольными и газовыми). Это может привести к продаже топлива "своим" и "чужим" компаниям по разным ценам. Вертикально интегрированная топливно-энергетическая компания может обладать чрезвычайно большой рыночной силой. В качестве примера можно привести печальный опыт Калифорнии, где фирмы, работающие в сфере электроэнергетики, были аффилированы с энергетическими компаниями*(6).

И горизонтальной, и вертикальной интеграции можно было бы избежать, если бы при разработке законодательства о реформировании электроэнергетики законодатели учли вопросы конкуренции. Но эти проблемы не получили должного внимания, и теперь, при отсутствии четких законодательных ориентиров, в каждом случае приобретения акций ОГК и ТГК необходимо решение ФАС о возможности совершения сделки. При этом контроль за приобретением активов ослаблен еще и тем, что в соответствии с нормами нового Закона о конкуренции*(7) получать разрешение антимонопольного органа требуется только в установленных случаях, при приобретении же небольших пакетов акций такого согласия не требуется вовсе.

4. Не решен в законодательстве и вопрос о возможности приобретения акций ОГК и ТГК иностранными инвесторами, которые в ряде случаев проявляют интерес к покупке активов генерирующих компаний*(8). Судя по всему, иностранные инвесторы вряд ли смогут укрепиться на этом рынке, по крайней мере, в Москве и Санкт-Петербурге*(9).

5. Создание конкуренции на рынке предполагается прежде всего за счет соперничества новых ОГК и ТГК. В комитете по реформированию РАО "ЕЭС России" утверждают, что такая конкуренция возможна*(10). По словам представителей РАО, "конкуренция между ТГК и ОГК, безусловно, будет иметь место. Существующие опасения, что ОГК и ТГК будут поставлены в неравные условия, не имеют под собой достаточных оснований"*(11).

Однако вопрос о том, могут ли конкурировать ОГК и ТГК, неоднозначен. По мнению ряда экспертов*(12), конкуренция между оптовыми и территориальными компаниями пока маловероятна. ОГК изначально формировались на базе федеральных генерирующих активов, тем самым получив в свое распоряжение мощности с гораздо меньшей степенью износа, чем объединяющиеся в ТГК ТЭЦ, выработка электроэнергии на которых технологически связана с производством тепла. Фактически теплогенерация является убыточной составляющей бизнеса, что связано с низкими тарифами на тепло и отсутствием эффективной системы контроля за потребляемой тепловой энергией. Как сказал один из руководителей КЭС-холдинга М. Слободин, "рентабельность некоторых ТГК в дальнейшем будет близка к нулю или даже отрицательной. Одни ТГК будут интересны инвесторам, а другие будут загибаться..."*(13).

6. В статье 25 Закона об электроэнергетике сделана попытка установить особенности антимонопольного регулирования в электроэнергетике. Сама по себе эта идея верна, однако воплощена она явно неудачно.

Согласно указанной статье, на оптовом и розничных рынках введена система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В статье перечислены отдельные действия, за которыми должен осуществляться контроль (в основном они запрещены Законом о конкуренции), среди которых есть специфические: а) возможность субъектов электроэнергетики манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках; б) злоупотребления отдельными субъектами оптового или розничных рынков своим исключительным положением на таких рынках, позволяющим этим субъектам осуществлять манипулирование ценами без доминирующего положения на таких рынках.

Что понимается под манипулированием ценами и под исключительным положением, в законе не определено.

Подчеркнем еще раз: манипуляции можно было бы предотвратить, если бы в законе имелись необходимые нормы о горизонтальной и вертикальной интеграции.

Согласно п. 6 ст. 25 Закона об электроэнергетике "в отношении юридического лица - поставщика электрической энергии, одновременно владеющего генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка, или в отношении юридических лиц - поставщиков электрической энергии, которые одновременно владеют генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности такую же долю установленной электрической мощности в границах ценовой зоны оптового рынка, и осуществляют согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции, Правительством Российской Федерации могут быть применены следующие меры:

- введение государственного регулирования цен (тарифов) на срок до шести месяцев;

- принудительное разделение (в случае, если одно лицо одновременно владеет генерирующим оборудованием, составляющим в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка)".

Таким образом, и в данной статье центральным критерием являются опять-таки две ценовые зоны рынка. О нецелесообразности и фактической неприменимости данного критерия было сказано ранее.

Перейдем к проблеме недискриминационного доступа к естественно-монопольным видам бизнеса.

Прежде всего, нельзя согласиться с мнением о том, что регулирование деятельности естественных монополий не относится к законодательству о конкуренции*(14). Очень часто именно от того, как урегулированы отношения в естественно-монопольных сферах, напрямую зависит возможность развития конкурентных отношений в смежных сферах деятельности. Применительно к электроэнергетике конкурентные отношения в таких сферах деятельности, как сбыт электроэнергии, в числе прочего зависят и от того, насколько решена проблема недискриминационного доступа к естественно-монопольным сферам, к которым относятся передача и распределение электроэнергии.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о естественных монополиях*(15) субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным законом, "при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары". Проблема возникает при трактовке данной оговорки - о возможности произвести (реализовать) такие товары. В самом Законе о естественных монополиях механизм реализации приведенной нормы отсутствует, критерии определения наличия (отсутствия) возможности у субъекта естественной монополии произвести (реализовать) такие товары не установлены. Видимо предполагается, что данные вопросы должны решаться в отраслевом законодательстве.

Что касается отраслевого законодательства, то соответствующим нормативным актом применительно к электроэнергетике является постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861. Данным постановлением утверждены: Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг; Правила недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг; Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг; Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Федеральная антимонопольная служба названа уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы.

Рассмотрим Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила доступа).

В соответствии с Правилами доступа недискриминационность заключается в обеспечении равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Сетевые организации обязаны раскрывать информацию, касающуюся доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, в соответствии со стандартами раскрытия информации.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг. Данные договоры являются публичными, что закреплено и в Законе об электроэнергетике (п. 2 ст. 26). Соответственно в случае отказа в заключении договора об оказании услуг такой отказ может быть обжалован в порядке обжалования отказа заключения публичных договоров.

При этом услуги оплачиваются по тарифам, утвержденным уполномоченным органом.

Согласно общему правилу договор об оказании услуг по передаче электроэнергии заключается не ранее заключения договора о технологическом присоединении.

В Правилах доступа закреплены некоторые процедурные вопросы заключения договора. Так, заявитель направляет в сетевую организацию заявку в письменной форме о заключении договора. Сетевая организация в течение 30 дней со дня получения заявления о заключении договора обязана его рассмотреть и направить заявителю подписанный сетевой организацией проект договора или мотивированный отказ от его заключения. В случае отсутствия в заявке сведений, указанных в правилах, сетевая организация в течение шести рабочих дней уведомляет об этом заявителя и в 30-дневный срок с даты получения недостающих сведений рассматривает заявление. Заявитель, получивший от сетевой организации проект договора, заполняет его в части, относящейся к включаемым в договор сведениям о заявителе, и направляет один подписанный им экземпляр договора сетевой организации. Договор считается заключенным с даты подписания его заявителем, если иное не установлено договором или решением суда.

Полагаю, что наиболее принципиальным является вопрос о том, в каких случаях можно отказать в заключении договора. Такой отказ допустим при наличии следующих условий: а) отсутствие у потребителя услуг за ключенного договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению; б) отсутствие технической возможности оказания услуг по передаче электрической энергии в заявленном объеме. При этом под отсутствием технической возможности понимается ситуация, когда заявлен объем мощности, надлежащая передача которого не может быть обеспечена сетевой организацией исходя из существующих условий технологического присоединения; в) направление заявки на заключение договора лицом, которое не имеет технологического присоединения к электрическим сетям этой сетевой организации.

Как видим, в Правилах доступа используется понятие "отсутствие технической возможности", суть которого остается не до конца ясной, так как понятие технической возможности и критерии ее определения не раскрыты.

Много споров возникало в связи с применением Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее - Правила присоединения).

Согласно Правилам присоединения сетевая организация обязана выполнять в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению впервые вводимых в эксплуатацию, вновь построенных, расширяющих свою ранее присоединенную мощность и реконструируемых энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям при условии соблюдения им Правил присоединения и при наличии технической возможности технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого с сетевой организацией. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском.

В Правилах присоединения содержатся критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения. Таковыми являются: а) нахождение энергопринимающего устройства, в отношении которого подана заявка на технологическое присоединение, в пределах территориальных границ обслуживания соответствующей сетевой организации; б) отсутствие ограничений на присоединенную мощность в сетевом узле, к которому надлежит произвести технологическое присоединение.

При наличии ограничения на присоединение новой мощности допускается присоединение к электрическим сетям энергопринимающих устройств в пределах величины мощности, не вызывающей ограничений. Следовательно, опять возникают вопросы "технологической возможности" присоединения.

Немало сложностей связано и с платой за присоединение. Вопросы остались даже после принятия Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям*(16). В соответствии с п. 9 названных Методических указаний учитываются расходы на выполнение сетевой организацией следующих работ: а) подготовки и выдачи технических условий в соответствии с заявкой заявителя; б) проверки выполнения технических условий заявителя и составления акта о технологическом присоединении; в) выполнения технических условий со стороны сетевой организации; г) фактических действий, направленных на присоединение и обеспечение работы энергопринимающего устройства в электрической сети.

Проблема возникла, так как неясно, что включается в каждый из пунктов указанного перечня работ и как рассчитываются расходы на осуществление каждой составляющей. В соответствии с Информационным письмом Федеральной службы по тарифам от 13 мая 2005 г. N СН-2410/14 для утверждения размера платы за присоединение в Федеральную службу по тарифам необходимо представить расчеты выполнения указанных работ с калькуляцией расходов на их выполнение и необходимые обоснования.

А.Н. Варламова,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 7, июль 2007 г.