Добросовестность как гражданско-правовая категория

Предметом настоящего исследования избрана категория добросовестности в гражданском праве нашей страны как одна из интереснейших, но, к сожалению, недостаточно изученных в современной цивилистике. Вопрос о правовой сути добросовестности до сих пор остается спорным.

Наша цель - проанализировать возможность рассмотрения добросовестности как научной категории с позиции принципов гражданского права, а также конкретизировать ее содержание.

Добросовестность с точки зрения принципов гражданского права

Прежде чем приступить к решению поставленных задач, определим, что представляет собой принцип права.

Изучение правовой литературы приводит к выводу о том, что природу правового принципа различные ученые представляют неодинаково. "Неясность и известная трудность самого понятия правового принципа, - указывал В.П. Грибанов, - привели к тому, что в ряду принципов той или иной отрасли права нередко указывались разнопорядковые категории"*(2).

Терминология. Буквальный перевод с латыни слова "principium" означает "начало", "первоначало". Как же понимают этот термин цивилисты?

С.Н. Братусь дал следующее определение принципа права: "Принцип - это ведущее начало, закон данного движения материи или общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения. Из этого следует, что принцип - движущая сила или закон, относящийся именно к данной группе однородных социальных явлений"*(3).

Некоторые исследователи считают принципом так называемую "руководящую идею в праве". Уместно вспомнить, что при невозможности восполнить пробел в праве посредством аналогии закона действующее гражданское законодательство исходит из "общих начал и смысла" (п.2 ст.6 ГК РФ), т.е. действительно рекомендует руководствоваться некоей общей идеей в праве.

Существует точка зрения, согласно которой правовой принцип - это норма права, содержащая наиболее общее положение. Профессор М.А. Гурвич писал: "По своей юридической сущности основные принципы представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием"*(4).

Крупнейший российский цивилист профессор Московского университета В.П. Грибанов категорически возражал против такого отождествления правовых принципов с нормами права, так как считал, что это ведет к отрицанию принципов как таковых. По мнению ученого, разница между правовыми принципами и нормами права прежде всего заключается в том, что правовые принципы отражают сущность и социальную природу права вообще и, в отличие от норм права, не зависят от конкретной отрасли. Регулирующая же функция правового принципа заключается, в отличие от аналогичной функции нормы права, не только в определении поведения участников правоотношений, но и в определении основного содержания, характера толкования и применения норм данной системы, отрасли или института права.

Наконец, ряд исследователей утверждает, что понятие правового принципа следует толковать как юридическое выражение закономерностей общественного развития.

С точки зрения В.П. Грибанова, "правовые принципы - это руководящие положения... права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение"*(5).

Таким образом, правовой принцип*(6) в полной мере отражает в праве объективно существующие в реальном мире направления развития общества. Следовательно, с этих позиций, правовой принцип - объективно существующая категория. В то же время, будучи закрепленным в правовой норме, он не только приобретает общеобязательность, но и свидетельствует о наличии в обществе именно данного направления развития.

Профессор Н.Г. Александров, чтобы уяснить содержание принципа права и дать его определение, предлагал выявлять принцип, исходя из анализа наиболее существенных общих черт норм права, причем объяснять значение выявленного принципа, "отталкиваясь от объективных закономерностей развития общества"*(7).

"Следовательно, - указывал В.П. Грибанов, - при раскрытии содержания определенного принципа необходимо показать те общественные отношения и закономерности, которые лежат в его основе. Однако при выяснении содержания правовых принципов едва ли правильным было бы полное игнорирование правовых норм, так как, с одной стороны, право само есть выражение этих отношений и закономерностей, а с другой стороны, существо правовых принципов находит свое выражение в нормах права"*(8).

Принцип добросовестности. Ранее принцип добросовестности некоторые ученые считали самостоятельным (следовательно, наличие данного принципа исследователями не ставилось под сомнение). Например, работа И.Б. Новицкого названа "Принцип доброй совести в проекте обязательственного права"*(9).

Но эту точку зрения разделяли не все авторы. Так, применительно к социалистическому периоду развития нашего государства Ю.Х. Калмыков выделял пять отраслевых принципов гражданского права: принцип всемерной охраны и укрепления социалистической собственности; принцип подлинного равноправия советских граждан; принцип содействия в обеспечении материальных и духовных потребностей граждан, всемерной охраны их имущественных и личных интересов; принцип товарищеского сотрудничества и взаимопомощи, и наконец, пятый принцип - осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением. По мнению ученого, принцип добросовестности при такой классификации поглощается принципом товарищеского сотрудничества и взаимопомощи, тем более что название последнего является более емким*(10).

Тем не менее, в законе был закреплен именно принцип добросовестности, и именно как гражданско-правовой принцип, о чем свидетельствует, прежде всего, ст.1 ГК РСФСР 1922 г., а затем и ст.5 Основ гражданского законодательства и ст.5 ГК РСФСР 1964 г. Конституция СССР 1977 г. в ч.2 ст.39 закрепила право, в соответствии с которым "использование гражданами прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан", что также можно соотнести с категорией добросовестности.

Среди сторонников выделения принципа добросовестности как одного из основополагающих принципов гражданского права можно назвать С.Н. Братуся и В.П. Грибанова, причем последний рассматривал в качестве самостоятельного также принцип товарищеского сотрудничества.

Правовой принцип, как было показано, - категория объективная, значит, чтобы определить, существует ли принцип добросовестности в гражданском праве, следует и добросовестность рассматривать с объективной точки зрения.

Сразу же оговоримся: речь может идти не о правовом принципе вообще, а о принципе осуществления прав и исполнения обязанностей, т.е. о закрепленных в праве (и поэтому имеющих общеобязательный характер) основных началах, руководящих идеях, определяющих объективно существующие в обществе требования, предъявляемые к субъектам отношений в рамках избранного направления развития*(11). Данная точка зрения находит подтверждение в законодательстве. В частности, в п.2 ст.6 ГК РФ установлено, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются не только исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (т.е. аналогии права), но и исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости. Таким образом, необходимо признать, что, по мнению законодателя, требование добросовестности объективно существует.

Анализ нормы п.3 ст.10 ГК РФ приводит к выводу о том, что в ней законодательно закреплен принцип добросовестности*(12): здесь установлено, что в случаях, когда защита гражданских прав ставится в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Приведенное положение означает, что разумность и добросовестность - объективное выражение закономерностей развития, результат, достигнутый в обществе.

Сказанное подтверждает наличие в современном отечественном гражданском праве самостоятельного принципа добросовестности, поэтому следует согласиться с мнением тех ученых, которые придерживаются данной точки зрения*(13).

Добросовестность с точки зрения гражданско-правовых презумпций

Упомянутой нормой п.3 ст.10 ГК РФ устанавливается презумпция добросовестности, без предварительного опровержения которой невозможно говорить об отсутствии реального осуществления гражданских прав участниками гражданского оборота с позиций разумности и добросовестности. Подчеркнем, что с опровержением данной презумпции общий принцип добросовестности не отрицается, выявляются лишь случаи-исключения из него.

Нельзя сказать, что характер взаимосвязи принципа и презумпции в праве в должной мере отражен в литературе и в достаточной степени изучен. Представляется, что для подкрепления установленного принципа законодатель идет по пути его дублирования применительно к определенным сферам правоотношений (в данном случае - к сфере защиты гражданских прав), но уже используя иной прием законодательной техники - презумпцию. В.С. Ем пишет: "Оценка законности действий по осуществлению гражданских прав и исполнению обязанностей через призму нравственности не исключает самостоятельности принципа презумпции разумности и добросовестности субъектов при осуществлении ими субъективных прав и исполнении обязанностей"*(14). В данном случае речь идет, как видим, о принципе презумпции добросовестности.

Выясним, что же представляет собой презумпция добросовестности, предварительно определив характерные черты презумпции.

Определение понятия презумпции. По мнению Д.И. Мейера, "признание факта существующим по вероятности, что он существует, называется предположением (презумпцией)"*(15).

Некоторые исследователи (например, А.П. Сергеева) наиболее распространенным считают определение презумпции, предложенное В.П. Воложаниным: "Под юридическим предположением в... праве понимается предположение о существовании или не существовании какого-либо факта, освобождающее сторону от его доказывания, при доказанности других фактов, поскольку между ними (то есть фактом, не нуждающимся в доказывании, и фактами, уже доказанными) существует причинная связь, проверенная и подтвержденная практикой"*(16).

Очевидно, что степень вероятности предположения, его близость к истине зависит от характера связи между предполагаемым и доказанными фактами. Если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами. Кстати, в отношении использования терминов "презумпция" или "предположение" следует, на наш взгляд, согласиться с одним из ведущих исследователей данной сферы профессором В.А. Ойгензихтом, с точки зрения которого, предположение - это родовая категория, из которой необходимо выделить определенный вид - правовое предположение. Последнее, собственно, и является презумпцией.

Как видим, категория презумпции связана, в первую очередь, с вероятностью и, в известном смысле, с неопределенностью. В то же время вероятность здесь - это такая возможность, которая близка по своей сути к переходу в действительность. Презумпция как таковая не нуждается в доказывании, так как уже доказана ее вероятность.

Классификация презумпций. Для того чтобы более подробно охарактеризовать в дальнейшем презумпцию добросовестности, рассмотрим существующие классификации презумпций. Выделяют фактические (лишенные юридического значения) и законные (т.е. установленные в законе - нормативно-правовом акте, обладающем высшей юридической силой), опровержимые и неопровержимые презумпции.

В отношении последних следует заметить, что большинство исследователей, например, В.П. Воложанин (и с его точкой зрения, полагаем, следует согласиться), отвергают наличие такого вида презумпции, так как законодательная модель настроена на поиск объективной истины. В то же время Б.Б. Черепахин выделял такого рода презумпции и считал их "почти равнозначными фикции"*(17). Неопровержимые презумпции противоречат и сути, и самой конструкции презумпции, так как презумпции считаются истиной во всех случаях, когда налицо условие их применения, а их опровержение не допускается. Между тем классификация презумпций по такому основанию, как возможность их опровержения, находит и своих сторонников. Выделение неопровержимых презумпций поддерживают такие исследователи, как В.И. Каминская, Я.Б. Левенталь.

Также презумпции подразделяют на материально-правовые и процессуальные; отраслевые, межотраслевые и общеправовые. В.А. Ойгензихт внутри материально-правовых видел презумпции очевидного факта и презумпции не установленного факта*(18). А.П. Сергеев считал такое разграничение невозможным, так как оно ведет "к отрицанию единой по своей сути природы любых презумпций как умозаключений, основанных на высокой степени вероятности того или иного факта"*(19). Можно предположить, что В.А. Ойгензихт проводил тонкую грань между очевидностью факта, основанного на обобщении результатов общественной практики в сравниваемых ситуациях, аналогичных друг другу, с одной стороны, и отсутствием возможности дать очевидный, наиболее отвечающий правилам логики ответ, который бы вытекал также из обобщенной практики развития, но в иных - не аналогичных друг другу ситуациях, с другой стороны.

По сфере применения презумпции классифицируются на общие и конкретные. По степени обязательности выделяют фактические (не выраженные в правовой норме, а поэтому свободно оцениваемые презумпции) и юридические презумпции. Существуют также прямо предусмотренные правовой нормой (прямые) и косвенные презумпции. Большинство презумпций относится именно к последнему виду. В их числе выделяются скрытые презумпции, которые обнаруживаются с трудом, поскольку в норме отсутствует даже ссылка на распределение бремени доказывания в том или ином правоотношении. Причина тому - в том числе общепризнанность тех или иных обстоятельств.

Одна из задач существующих в настоящее время презумпций - уменьшение количества необходимых доказательств при разрешении спора. Как указывали В.И. Каминская и В.А. Ойгензихт, презумпция - это универсальный коллективный опыт, который облегчает процесс доказывания или делает его излишним, тем самым разгружая органы судопроизводства, освобождая их от необходимости постоянно решать одни и те же вопросы. Интересен в связи со сказанным следующий факт: ранее существовавшая презумпция государственной собственности служила прямо противоположной цели - цели восполнения недостаточности доказательств.

Гражданско-правовая презумпция добросовестности. В цивилистической литературе отражены различные взгляды на вопрос о законодательном закреплении презумпции добросовестности.

Б.Б. Черепахин считал, что презумпция добросовестности гражданским законодательством установлена. (Как отмечалось, она закреплена в п.3 ст.10 ГК РФ.) Ю.К. Толстой, разделяя эту точку зрения, уточняет, что презумпция добросовестности в отношении приобретателя вещи в собственность действует тогда, когда недобросовестность приобретателя не будет доказана в судебном процессе.

Е. Богданов на основе анализа п.3 ст.10 ГК РФ делает вывод о существовании презумпции добросовестности лишь в тех случаях, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. "Следовательно, если из закона не вытекает прямая связь между защитой права и добросовестностью участника правоотношения, в данном случае нет и презумпции добросовестности. Если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности - действует презумпция добросовестности. Эта презумпция может быть только законной, но не общей"*(20). В данном случае подчеркивается конкретный характер презумпции. В то же время, исследователь, говоря о законности презумпции, необоснованно принимает во внимание одновременно различные основания классификации и виды существующих в праве презумпций.

Действительно, редакция указанной нормы нового ГК РФ наводит на мысль о том, что презумпция добросовестности в гражданском праве России действует только в случае рассмотрения вопросов защиты субъективного гражданского права при условии добросовестного его осуществления. Тогда в данной норме речь идет о спорной ситуации, в которой в правоотношения равноправных субъектов вмешивается, например, судебный орган, наделенный соответствующими правомочиями по защите. Но это означает, что если даже в ситуации спора, когда право нарушено, закон презюмирует добросовестность, то, на наш взгляд, тем более нет никаких оснований отрицать наличие данной презумпции в правоотношении без нарушений.

Если оценить презумпцию добросовестности по упомянутым критериям, то получаются следующие результаты: презумпция добросовестности - законная опровержимая материально-правовая презумпция неустановленного факта. Она является отраслевой конкретной и прямой юридической презумпцией.

Определение содержания термина "добросовестность"

Как утверждал И.Б. Новицкий, "многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом... В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия"*(21). Данный вывод ученый подкреплял тем, что в римском праве в отношении "bona fides" проводилось разделение: "bona fides" в объективном смысле относилось к обязательствам, а в субъективном - к вещным правам.

В настоящее время также отмечается, что принцип добросовестности относится и к субъективным гражданским правам, и к юридическим обязанностям.

Одним из наиболее спорных вопросов в контексте рассматриваемой проблематики является вопрос об определении термина "добросовестность".

Подход в определении добросовестности, нравственное содержание категории. Как справедливо замечал И.Б. Новицкий, "современные кодексы не содержат определений доброй совести - указанного объективного мерила"*(22). Более того, не следует забывать, что в ряде случаев сам термин "добросовестность" или "недобросовестность" в норме права не присутствует, однако ее содержание позволяет заключить, что речь все же идет об этой категории. Раннее советское гражданское право использовало термин "добропорядочность".

Большинство исследователей, например, Вендт, Кромэ, Эннекцерус, Тур, Планиоль, а также многие российские цивилисты не задаются целью дать точное определение "bona fides", так как считают, что в это понятие входит много неопределимого, относящегося скорее к чувственному восприятию, нежели к точным и рациональным категориям.

Однако существует и иная точка зрения. М. Бартошек в своем исследовании древнеримской юридической терминологии так определил понятия "bona fides", "fides"*(23): "собственная честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственная обязанность всех людей... выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось"; "Fides как строгую связанность собственным заявлением и взаимное доверие договорных сторон обозначали, как правило (хотя и тавтологически), как bona fides"*(24). Иными словами, по мнению ученого, в Древнем Риме термины "bona fides" и "fides" были равнозначными и имели общий антоним - "mala fides" (т. е. близкий к обману)*(25).

Штаммлер, а вслед за ним и Штейнбах пришли к мнению о том, что норма о доброй совести является выражением некоего социального идеала, следовательно, позволяет в каждом конкретном случае определить, что является правильным. Но в таком случае идея социального блага, особенно применительно к сфере обязательственных правоотношений (ведь, как указывалось, понятие "bona fides" имеет отношение и к ней), лишается четкого содержания и приводит к смешению права и нравственности, на что указал Шнейдер.

С точки зрения профессора И.Б. Новицкого, "добрая совесть (bona fides, Treu und Glauben, etc.), по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении"*(26). Добрая совесть как объективный критерий, "согласованный с социальным идеалом" (а не внутреннее чувство, внутренний голос индивида), служит цели разграничения противоречивых интересов субъектов и становится как бы над субъективными желаниями и требованиями различных лиц. Таким образом, в доброй совести заложен предел индивидуалистического начала субъекта, предел его индивидуалистического притязания. Ученый считал, что "противоречивые субъективные интересы и претензии взвешиваются с точки зрения социального идеала и получают объективное разрешение"*(27).

Дернбург полагал*(28), что "bona fides" - понятие этическое. Эндеман придерживался точки зрения, согласно которой введение добросовестности в право означает связь закона с нравственными основами оборота.

В современном праве, в том числе гражданском, четко прослеживается тенденция к повышению роли и значения нравственных норм и устоев общества, нормы права приобретают морально-этическую окраску. Проблему соотношения существовавшей ранее категории "правила социалистического общежития" и социальных не правовых норм, в частности, норм морали, обстоятельно исследовал Г. Янев. Он указывал, что "моральные принципы... служат в качестве критерия для оценки характера осуществления субъективных прав и юридических обязанностей, для определения, являются ли действия по их осуществлению правомерными, сообразующимися с требованиями соответствующих правовых норм и правом в целом"*(29).

Некоторые ученые считают, что соответствие осуществления гражданских прав основам нравственных устоев общества близко критерию "добрых нравов"*(30). В таком случае "добрые нравы", добросовестность - суть квинтэссенция нравственных норм и правил применительно к гражданскому обороту.

Л.И. Петражицкий, напротив, возражал против этических воззрений на добросовестность, о чем речь пойдет далее.

Шнейдер утверждал, что добрая совесть - вспомогательный масштаб, предоставленный для случаев, когда невозможно однозначно дать правильный ответ на основе положений действующего закона и заключенного между сторонами договора. Данный вспомогательный масштаб добавляет гибкости норме права и заключается в постоянном взвешивании взаимных, часто противоречивых, экономических интересов субъектов правоотношений. В таком виде, по мнению Шнейдера, добрая совесть, с одной стороны, ни в коем случае не изменяет характер соотношения норм права и нравственности, а с другой - восприятие доброй совести должно лежать в плоскости уважения договорного соглашения, соблюдения договорного слова, верности договору.

Эту позицию разделял В.Н. Бабаев: "Добропорядочность - это образ поведения человека, характеризующийся соблюдением тех правил, норм, условий жизни, принципов, которые считаются положительными... В праве добропорядочным может быть признано такое поведение субъекта, которое не противоречит предписаниям правовых норм, признается полезным, нужным... Добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность"*(31). В то же время исследователь справедливо отметил: добропорядочность является не правовым, а этическим по своему происхождению и характеру понятием. Использование же этических понятий в праве, в правовом регулировании является одним из частных случаев взаимодействия права и морали.

За применение понимания добросовестности и справедливости к деятельности законодателя с изложенных нравственно-этических позиций выступила Л.В. Щенникова*(32).

В целом налицо устойчивая взаимосвязь "доброй совести" с категориями нравственности и морали.

Яркой иллюстрацией указанной взаимосвязи нравственных и правовых норм служит ст.169 ГК РФ, констатирующая ничтожность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности.

В отношении категории, противоположной по смыслу "доброй совести", - недобросовестности, на наш взгляд, следует отметить, что определить ее содержание в настоящее время можно, если проанализировать даже не нормы ГК РФ, а ст.4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(33). Под недобросовестностью в названном акте понимается противоправное действие или бездействие участников правоотношений.

Объективные мерила добросовестности в обороте. Добросовестность может быть рассмотрена и с точки зрения субъекта в обороте. Занимая данную позицию, мы не станем связывать добросовестность (как можно было бы предположить) ни с честным образом мыслей, ни с внутренним нравственным настроем отдельного индивида. При втором подходе добросовестность также соотносится с объективными критериями, в качестве которых в данном случае выступает знание или незнание данным индивидом определенных фактов. Объективность критериев в данном случае подразумевает отсутствие субъективизма - решающей роли мнения и взглядов самого субъекта, свидетельствует о привязке данных критериев к условно объективным явлениям действительности. В то же время эта объективность не свидетельствует о возможности установления с помощью таких критериев объективной истины. Условная объективность указанных критериев ("знал - не знал") в практической плоскости правоотношения означает возможность рассмотрения ситуации со следующих позиций: в данных конкретных условиях и обстоятельствах могло или не могло лицо знать о некоторых фактах, не подчеркивало ли лицо какими-то действиями свое знание данных фактов.

Что же подразумевается под указанными фактами, незнание которых охватывается понятием добросовестности? Имеются в виду препятствия, не допускающие приобретения вещи в собственность. Такой взгляд органично вытекает из аргументированной позиции римских юристов*(34), а также подхода законодателя. Например, ст.529 Манифеста императрицы Екатерины II от 28 июня 1787 г. гласила: "Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что сие имущество по закону о наследстве, или на основании законного акта, или же вследствие бывшего прежде беспрерывного в продолжение земской давности владения принадлежит другому".

Статья 60 ГК РСФСР определяла добросовестность через незнание об отсутствии надлежащих правомочий у отчуждателя имущества. Причем добросовестный приобретатель, чтобы считаться именно добросовестным, не обязан был быть уверенным в том, что отчуждатель является собственником: он мог быть и уполномочен собственником на отчуждение (вспомним созданную для таких целей систему комиссионных магазинов).

Л.И. Петражицкий впервые в истории цивилистики, начиная с древнеримского периода, объявил и доказал, что понятие "bona fides" нельзя отождествлять с честностью или какими-либо нравственными заслугами и что выражение "mala fides" не является синонимом слова "безнравственность". По его мнению, "bona fides" - незнание (извинительное заблуждение), а "mala fides" - знание, т.е. обе категории - "этически безразличные, бесцветные". Более того, ученый считал, что добросовестное владение есть не что иное, как объективное правонарушение, и лишь указанное извинительное заблуждение является тем обстоятельством, которое избавляет от наказания*(35).

Г.Н. Амфитеатров также рассматривал добросовестность как извинительное заблуждение, а суть ее видел в определении необходимой степени осмотрительности участника гражданского оборота. Очевидно, что объективно она может быть различной (например, индивидуальные предприниматели и граждане, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, находятся в неодинаковом положении).

Д.Д. Гримм, не опровергая приведенную позицию, в соответствии с которой добросовестность определяется через неведение, незнание определенных фактов, аргументированно изложил иную точку зрения. Ученый выдвинул тезис, согласно которому "римские юристы столь же основательно смешивали mala fides с нечестностью, как это практикуется и теперь", несмотря на то что "простая возможность предвиденья известных обстоятельств как таковая вовсе не содержит в себе ничего нравственно предосудительного"*(36). В конце работы он пришел к следующему выводу: "Хозяйственное значение bona fides вовсе не изменяется от того, смешивали ли или не смешивали римские юристы это понятие с честностью"*(37).

Добросовестность, рассматриваемая с субъективных позиций, может быть охарактеризована не только через отрицание (неведение, незнание фактов), но и через утверждение (внутреннее убеждение субъекта в законности и обоснованности, честности его фактического владения). Так, Дернбург считал, что "bona fides" - это "честное убеждение", означающее убеждение в приобретении владения без обмана, без ущемления прав другого лица.

Как видим, рассматриваемая с таких позиций добросовестность тесно связана с приобретением права собственности на вещь, и в современном гражданском праве нашей страны она находит отражение в презумпции добросовестности приобретателя*(38) и в юридическом составе приобретательной давности*(39) (п.1 ст.234 ГК РФ). Следует отметить, что не все исследователи считают необходимым включать добросовестность в состав приобретательной давности как один из элементов последней (как одно из требований, по мнению С.И. Вильнянского). Однако большинство ученых (например, Б.Б. Черепахин, Г.Н. Амфитеатров, Ю.К. Толстой) считают обязательным требование добросовестности в рамках приобретательной давности. Так, Б.Б. Черепахин выделял следующие элементы сложного юридического состава: "а) возмездная двусторонняя отчуждательная сделка; б) передача вещи, если она определяется родовыми признаками; в) добросовестность приобретателя (выделено мной. - В.В.); г) определенный порядок выбытия вещи из владения собственника (не похищена, не утеряна); д) не принадлежность вещи к объектам государственной собственности"*(40).

Л.И. Петражицкий, И.Б. Новицкий считали, что добросовестность с субъективной точки зрения имеет значение и для обязательственных правоотношений.

Как отмечалось, очень важную роль в исследовании категории добросовестности в цивилистике сыграла работа Л.И. Петражицкого "Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права". По мнению ученого, в интересах развития гражданского оборота, для повышения устойчивости, продуктивности народного хозяйства необходимо установить более строгие условия признания наличия доброй совести.

Л.И. Петражицкий различал две функции добросовестности - в области распределения и в области обращения хозяйственных благ: "Следует различать: 1. Значение и роль bonae fides и особого права bonae fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения status quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь b.f. означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению status quo, а соответствующие нормы права исполняют функции смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии. 2. Значение b.f. для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезности и ценности. Здесь особая система норм о b.f. облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок"*(41).

В итоге, как представляется, речь может идти о признании за категорией добросовестности статуса правопорождающего факта. Добросовестный приобретатель не имеет возможности основывать свои права на вещь на правопреемстве прав от своего контрагента, так как такие права у неуправомоченного отчуждателя отсутствуют. Именно посредством добросовестности, по мнению законодателя, лицо приобретает право на вещь. По словам Г. Вульфа, "добросовестность имеет здесь большой вес".

Суть и понимание добросовестности в современном гражданском праве России

Подведем некоторые итоги.

В настоящее время принцип добросовестности закреплен как один из основополагающих принципов действующего гражданского права. Законодатель также установил презумпцию добросовестности.

Вопрос о сути понятия "добросовестность" до настоящего времени является дискуссионным. Учеными-цивилистами выработано два основных подхода к его разрешению.

Согласно наиболее распространенной точке зрения, категория добросовестности находится на стыке правовой и неправовой сфер, служа неким мостиком, соединяющим нормы морали и права. Содержание понятия добросовестности определяется через этические, нравственные категории. Таким образом, древнеримские взгляды до сих пор находят сторонников.

В то же время включение в категорию добросовестности так называемого объективного критерия незнания определенных фактов позволяет говорить о ее неравнозначности категории нравственности (в противном случае необоснованным являлось бы использование законодателем различных терминов для определения одного и того же явления правовой действительности).

Второй подход к определению содержания категории добросовестности в гражданском праве заключается как раз в ее рассмотрении с позиции объективных критериев, не связанных с моралью, нравственностью.

Отметим, что слово "добросовестность" образовано в результате слияния слов "добрая" и "совесть". Если руководствоваться исключительно объективными критериями (незнание определенных фактов, извинительное заблуждение), то можно прийти к такому определению: добросовестность, или "добрая совесть", - это извинительное заблуждение в отношении определенных фактов. Но тогда совесть вообще - также извинительное заблуждение... Такой подход может увести довольно далеко.

Представляется, что истина в настоящее время заключается в том, что оба указанные подхода вполне обоснованны и не исключают друг друга, на что впервые указал В.С. Ем*(42). Данный вывод подкрепляется положениями современного законодательства.

Действительно, если речь идет о требовании добросовестности в юридическом составе приобретательной давности, то в интересах оборота законодательно закрепляется понимание добросовестности с точки зрения рассмотренного ранее критерия "знал - не знал". Если бы подход законодателя был иным, то невозможно было бы ни гарантировать устойчивость гражданского оборота, ни объективно разрешить практические ситуации, связанные с фактическим владением. Анализ действующих норм части первой ГК РФ приводит к выводу о том, что такой подход закреплен в нормах п.1 ст.220, п.1 ст.234, п.1 ст.302, ст.303.

Необходимо заметить, что такой объективный подход к пониманию гражданско-правовых категорий ни в теории, ни в практике цивилистики не является новым. Доказательством может служить концепция категории вины в гражданском праве.

Когда же речь идет об общем принципе добросовестности в осуществлении субъективных гражданских прав и исполнении обязанностей, а также о требовании добросовестности применительно к гражданскому обороту, тогда содержание рассматриваемой категории может быть определено только через этические, нравственные составляющие. В упомянутой ситуации речь идет о тех случаях, когда не может быть применен указанный объективный критерий*(43) в силу отсутствия какого-либо конкретного относительного правоотношения. Здесь добросовестность - это честность, рачительность, старательность, необходимая осмотрительность субъекта в гражданском обороте. Данный подход также вытекает из норм п.2 ст.6, п.3 ст.10, п. 3 ст.53 ГК РФ.

Изложенное толкование добросовестности находит выражение, прежде всего, в группе так называемых фидуциарных ("fiducia" - "доверие", "надежность"*(44)) договоров - таких, как поручение, действие в чужом интересе без поручения. Доверительный характер взаимоотношений сторон названных договоров накладывает несомненный отпечаток на законодательные установления. Последние, с одной стороны, имеют рамочный и диспозитивный характер, с другой - вынуждены ссылаться на "необходимую по обстоятельствам дела степень заботливости и осмотрительности" участников правоотношения, как это сделано, например, в п.1 ст.980 ГК РФ применительно к действию в чужом интересе без поручения. Отсутствие четких объективных критериев требований, предъявляемых к поведению участников правоотношения и используемых для оценки такого поведения, отнюдь не случайно. В такого рода отношениях, пусть и не часто встречающихся в гражданском обороте*(45), установление объективных критериев невозможно, что продиктовано как разнообразием и непредсказуемостью самих жизненных ситуаций, так и, главным образом, лично-доверительным, конфиденциальным характером взаимоотношений субъектов. Е.А. Суханов отмечает: "Фидуциарный характер отношений сторон исключает предъявление "требования" о выдаче доверенности или поручения об объеме закрепленных в ней полномочий"*(46). Законодатель в таких ситуациях совершенно сознательно отсылает к этическим, нравственным, "неосязаемым" критериям.

Таким образом, описанный дуалистический подход законодателя к пониманию добросовестности очевиден и продиктован самими реалиями и потребностями жизни.

В. Вороной

"Законодательство", N 6, июнь 2002 г.