Преддоговорная ответственность
При любом взаимодействии субъектов, имеющем юридическое значение (будь то причинение вреда, подписание соглашения и т.д.), начинает работать механизм правоотношений, а именно обязательственных правоотношений, участники которых изначально определены. До этого момента граждане и организации существуют в правовой среде как совершенно независимые друг от друга, вернее, несоотносимые друг с другом субъекты, разве что обязанные, как и все, не нарушать абсолютных прав иных лиц.
До заключения договора в надлежащей форме стороны по общему правилу не связаны между собой правами и обязанностями. Однако очевидно, что становление такого юридического факта, как договор, требует гораздо больших усилий от сторон, нежели причинение вреда, порождающее, как и договор, обязательство. Уже само заключение договора как соглашения может предполагать совершение будущими контрагентами ряда юридических действий (сделок): оферты, встречной оферты, акцепта и т.д. Но до наступления момента согласования воль сторон (например, при акцепте под условием) договора не возникает, а следовательно, нет и обязательства, по крайней мере, основанного на договоре. И если найти компромисс не удалось, сделка как действие, направленное на порождение, изменение или прекращение прав и обязанностей, так и умирает в стремлении породить договор, не достигнув своей цели; стороны так и остаются на разных берегах своих интересов, не сумев или не захотев перекинуть договорный мост общих целей.
Но порой для заключения договора партнерам по бизнесу (хотя еще и не контрагентам) приходится проводить многочисленные исследования и подготовительные мероприятия, в особенности если речь идет о крупных сделках. Так, в ходе длительных переговоров о заключении договора купли-продажи крупной фирмы - сделки, предполагающей большой экономический риск, - будущий продавец, рассчитывая на заключение этого контракта и ободряемый активным участием в переговорах потенциального покупателя, проводит полную реструктуризацию предприятия, ревизию и систематизацию документации, консультации со специалистами, оценку активов и т.п. При неожиданном отказе покупателя от ведения дальнейших переговоров несостоявшийся продавец понесет убытки, поскольку его расходы не будут возмещены.
Или другой пример. Покупатель во исполнение договора о покупке товаров арендует склад, а договор оказывается недействительным по вине продавца. Имеет ли право пострадавшее лицо требовать возмещения расходов, понесенных при приготовлении к ожидаемой сделке, коль скоро вероятность ее наступления подкреплялась поведением противоположной стороны? Иными словами, связывают ли стороны какие-либо обязательства до заключения договора?
С одной стороны, возмещение подобных потерь кажется справедливым по отношению к потерпевшей стороне. Но, с другой стороны, признав ответственность договаривающихся сторон даже за недобросовестное ведение переговоров, мы, возможно, лишим договор той правовой определенности и формальности, свойственной ему как юридическому факту, поскольку даже при самом неформальном договоре есть такое обстоятельство, наступление которого свидетельствует о заключении договора, т.е. о добровольном возложении на себя сторонами обязанностей. Кроме того, признание преддоговорной ответственности противостоит принципу свободы договора, предполагающему право не только заключать договор, но и не заключать его. Желая же юридически оформить подготовку крупного договора, стороны могли бы заключить предварительный договор, закрепив тем самым и обязанность подписать основной договор, и возможность ее принудительной реализации.
Прежде чем рассмотреть институт преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в рамках российского права, обратимся к законодательству некоторых зарубежных стран и положениям международных конвенций, касающимся этого вопроса.
Континентальное право (Германия, Италия). Идея culpa in contrahendo берет начало в римском обязательственном праве, знавшем особые ситуации, когда пострадавшая сторона могла требовать возмещения убытков даже в том случае, когда договор был признан ничтожным. В частности, у продавца res extra commercium (несуществующего наследства) можно было требовать возмещения убытков несмотря на ничтожность таких договоров*(1).
Германия. В рамках континентального права преддоговорная ответственность традиционно обосновывалась обязанностью добросовестного, т.е. в соответствии с добрыми нравами, поведения участников гражданских правоотношений. При этом особое влияние имела немецкая доктрина culpa in contrahendo. Термин "culpa in contrahendo" (Verschulden bei Vertragsschlu?), буквально означающий "вину при ведении переговоров", был предложен в 1861 г. Р. фон Иерингом для характеристики случаев возмещения ущерба при ничтожном или ненадлежащим образом исполненном договоре*(2). Согласно этому учению, договаривающиеся стороны должны действовать добросовестно во время переговоров; в противном случае сторона, виновная в том, что договор не состоялся, обязана возместить противоположной стороне убытки. Возникающую при этом ответственность Иеринг рассматривал как договорную, обосновывая это тем, что деликтная ответственность не подходит для защиты интересов контрагента, положившегося на действительность договора*(3).
Учение о culpa in contrahendo - "особый правовой институт обычного права"*(4), разработанный доктриной и воспринятый судебной практикой*(5), - было призвано восстановить справедливость в тех случаях, когда сторона, виновная в "крушении" договора, не могла быть привлечена к ответственности по иному основанию, в том числе к деликтной ответственности, которая при принятии Германского гражданского уложения*(6) в 1896 г. задумывалась законодателем как охватывающая все возможные случаи внедоговорного вреда.
Ответственность за "вину при ведении переговоров" обусловлена тем, что уже при вступлении в переговоры по поводу заключения договора стороны связывает подобное договорному обязательство, основанное на отношениях доверия (Vertrauensverhaltnis) и налагающее на них обязанность соблюдать интересы торгового партнера (Sorgfaltspflichten). Будущие контрагенты должны относиться к интересам друг друга с той степенью заботливости, при которой не будет причинено вреда личности, собственности и прочим правовым благам другой стороны. При нарушении этой обязанности потерпевшая сторона имеет право требовать принятия необходимых мер для того, чтобы на ее положении случившееся не отразилось. Эта доктрина обязывает виновную сторону возместить убытки невиновной, положившейся на то, что договор будет заключен, причем независимо от того, будет ли впоследствии договор действительно не заключен. Доктрина culpa in contrahendo получила название договорной теории*(7). Даже одностороннее высказывание желания вступить в договорные отношения, т.е. реклама, выставление товара на витрине или в торговом павильоне, налагает на сторону обязанность учитывать интересы возможных контрагентов. Так, ответственность из culpa in contrahendo была признана судом, когда получивший повреждения клиент потребовал возмещения ущерба от владельца магазина - в торговой лавке на покупателя упал небрежно поставленный рулон линолеума*(8).
Особую роль играет обязанность раскрыть информацию, имеющую существенное значение (Aufklarungspflicht). Ответственность наступает в том случае, если виновные действия одной из договаривающихся сторон препятствовали заключению договора или если одна из сторон не сообщила другой об обстоятельствах, зная которые та не заключила бы договор. Например, обязанность возместить ущерб возникает, если продавец, указав в оферте определенный срок для ее принятия, в течение которого она не могла быть отозванной, всячески уклонялся от принятия акцепта покупателя*(9). С помощью института culpa in contrahendo судебная практика предоставила покупателю торгового дела возможность требовать расторжения договора или уменьшения покупной цены при виновном указании неверных данных об обороте, прибыли или долгах. Верховный федеральный суд признал право покупателя требовать расторжения договора и возврата сторон в первоначальное положение (Ruckgangigmachung des Kaufvertrags)*(10), поскольку введенный по вине продавца в заблуждение покупатель не заключил бы договор, если бы знал истинное положение вещей*(11). Альтернативным в подобном случае Верховный федеральный суд признал право покупателя требовать возврата суммы, уплатив которую, "он купил предприятие слишком дорого"*(12).
Medicus D. проводит разделение случаев преддоговорной ответственности на три группы в зависимости от характера возникшего вреда*(13). Первая группа охватывает случаи причинения ущерба, который никак не связан с договором. Речь идет о телесном повреждении или имущественном ущербе, полученных лицом, попавшим в условия повышенной опасности при нахождении на территории партнера (приведенный случай с линолеумом). При этом, как отмечает Medicus D., осуществление в этих случаях требования из culpa in contrahendo позволяет обойти препятствия реализации деликтной ответственности*(14).
Вторая группа характеризуется вредом, возникшим в связи с отсутствием действительного договора. Вина партнера в этом случае заключается в несообщении сведений, препятствующих действительности договора, или необоснованном прекращении переговоров, а возмещению подлежит прямой имущественный ущерб (primare Vermogensschaden). Как отмечает Medicus D., сложности вызывает определение объема обязанности по сообщению сведений, которые имеют значение для действительности договора, а также основание обязанности по доведению переговоров до конца. К случаям причинения вреда в связи с недействительностью договора относятся и специально урегулированные в ГГУ случаи culpa in contrahendo: § 122*(15), абз.2 § 179*(16), абз.2 § 311а. На общем основании разрешается теперь предусмотренная ранее в § 307 старой редакции ГГУ обязанность участника договора, который знал или должен был знать об изначальной невозможности выполнить его, возместить невиновному контрагенту ущерб, причиненный ему в результате его доверия к действительности договора*(17).
Третья группа касается случаев причинения вреда вступившим в силу договором. В этой ситуации лицо, связанное "нежеланным" договором, при ненарушении контрагентом преддоговорной обязанности вообще не заключило бы соглашения или заключило бы его на иных условиях. В этом случае потерпевший имеет право требовать отмены договора или уменьшения встречного удовлетворения (§ 249 ГГУ). И здесь возмещению подлежит прямой имущественный ущерб*(18).
С внесением изменений в ГГУ Законом о модернизации обязательственного права от 26 ноября 2001 г.*(19) (далее - Закон 2001 г.), вступившим в силу 1 января 2002 г., разработанный доктриной институт culpa in contrahendo получил закрепление в законодательстве. С точки зрения законодательной техники, Закон 2001 г., как отмечает Rolland W., закрепил фактические предпосылки включения ответственности из culpa in contrahendo в общую систему санкций норм о нарушении обязательств, не предусмотрев при этом особого права требования при нарушении преддоговорных обязанностей*(20). Это достигается совместным применением абз.2 § 311 и абз.2 § 241 новой редакции ГГУ*(21), введенных Законом 2001 г. и регулирующих преддоговорные обязательства (Vorvertragliche Schuldverhaltnisse). Общим же последствием будет возмещение ущерба на основании абз.1 § 280 ГГУ*(22).
Абзац 2 § 241 ГГУ закрепляет существование обязательств, возникающих без необходимого до этого принятия стороной на себя обязанности совершить что-то или воздержаться от действия (Schuldverhaltnis ohne primare Leistungs - und Unterlassungspflichten)*(23). Тем самым от партнеров может потребоваться принимать во внимание права, правовые блага и интересы другой стороны. Включение в данный перечень правовых благ и интересов означает распространение защиты не только на права в смысле абз.1 § 823 ГГУ, но и на имущество и свободу принятия решений*(24). Согласно норме абз.2 § 311 обязательство, вытекающее из абз.2 § 241, возникает в силу: а) вступления в переговоры по поводу заключения договора, б) завязывания договорных отношений, при котором одна сторона ввиду возможной правовой сделки предоставляет другой стороне возможность воздействовать на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет ей таковые, в) подобных деловых контактов. "Вступление в переговоры" означает стадию фактических переговоров, от их начала до прекращения либо подписания договора, и предполагает, что между сторонами уже "существуют контакты", при этом доктрина и практика давно рассматривают размещение рекламы как начало переговоров*(25). Во время переговоров стороны связывают особые доверительные отношения; сюда же относится и обязанность предоставить существенную информацию (Aufklarungspflicht)*(26). При завязывании же договорных отношений речь идет лишь о "возможности воздействовать", т.е. о таких случаях, как в примере с рулоном линолеума, когда клиенту еще до заключения договора был причинен ущерб в заведении потенциального контрагента. Такие случаи culpa in contrahendo Rolland назвал формами деликтного типа ("die deliktischen Formen der culpa in contrahendo"*(27)). Наличие третьей группы (подобные деловые контакты) оставляет перечень ситуаций открытым*(28). Точно разделить три указанных варианта невозможно, да и не требуется, а законодатель, как отмечает Faust, закрепив три группы случаев, никоим образом не хотел ограничить сферу применения ответственности из culpa in contrahendo*(29).
Что касается соотношения culpa in contrahendo с иными основаниями ответственности, то, как отмечает Medicus, конкуренция требований не только возможна, но и порой эти основания трудно различимы*(30). Поскольку в самом § 311 ГГУ нет указания о пути разрешения возможных конфликтов, Medicus видит возможность решения проблемы в установленных Законом 2001 г. новых правилах о сроках исковой давности, хотя и не считает это безусловно правильным выходом и отмечает, что вопрос о конкуренции исков еще предстоит решить доктрине и практике*(31). Срок же исковой давности в отношении требований из culpa in contrahendo, согласно § 195 ГГУ в редакции Закона 2001 г., составляет три года.
Италия. Статья 1337*(32) Гражданского кодекса (ГК) Италии*(33) налагает на стороны обязанность вести себя во время переговоров добросовестно (secondo buona fede), и эта обязанность не зависит от исхода переговоров. Как отмечает С.К. Май, "кодекс даже особо указывает на один из случаев применения такой ответственности: сторона, которая знала или должна была знать о существовании обстоятельства, влекущего за собою недействительность договора, и не сообщила об этом другой стороне, обязана возместить ущерб, понесенный последней вследствие того, что она без своей вины положилась на юридическую силу договора"*(34) (ст.1338 ГК Италии).
Типичными примерами преддоговорной ответственности являются инициирование переговоров исключительно с намерением получить доступ к охраняемой информации контрагента, умышленное заключение заведомо неисполнимого или недействительного договора, заключение договора с обманом или под угрозой*(35).
Преддоговорная ответственность может быть определена как ответственность за ущемление свободы переговоров (liberta negoziale), выражающаяся в необходимости возместить вред в рамках отрицательного интереса*(36). Отрицательный интерес субъекта выражается в нежелании быть вовлеченным в ненужные переговоры, тратить время на заключение недействительных договоров, подвергаться обману при ведении переговоров*(37). Согласно же другой позиции, положительный интерес обусловлен уже нанесенным ущербом имуществу кредитора, тогда как отрицательный "означает отсутствие увеличения имущества, которое могло бы иметь место при правильном исполнении договора"*(38). На наш взгляд, верным является первый подход. Как отмечает К.В. Нам, "защита "положительного" договорного интереса заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена при возмещении убытков в такое положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом. Под защитой "отрицательного" договорного интереса понимается реализация права потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору (иными словами, потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она была бы, если бы договор еще не был заключен)*(39). Так, при необоснованном прекращении переговоров ущерб состоит в понесенных потерпевшим ненужных расходах и упущенных альтернативных возможностях заключить аналогичный договор (occasioni contrattuali), но не в убытках или потерянных выгодах, которых можно было избежать или получить, будь договор заключен*(40). Понесенные расходы включают в себя затраты на организацию переговоров (поездки, редактирование проектов) и на составление документов (юридическая помощь, публичные заверения, сборы)*(41).
Согласно господствующей в Италии доктрине и судебной практике преддоговорная ответственность является деликтной (Barbero, Bianca, Branca, Gazzonni, Sacco, Zaccaria)*(42). Срок исковой давности по требованиям из culpa in contrahendo при такой трактовке составляет пять лет (ст.2947 ГК Италии). Иные авторы рассматривают ее как договорную, урегулированную ст.1218 ГК Италии, со всеми вытекающими особенностями договорной ответственности, в том числе и более длинным сроком исковой давности по сравнению с установленным для деликтных требований (Galgano, Mosco, Romano, Benatti, Stolfi, Cottino)*(43). По мнению третьей группы ученых, это ответственность особого рода (tertium genius) (Cuffaro)*(44).
Как отмечает Benatti, требование вести себя добросовестно включает в себя, в частности, информационную обязанность, обязанность хранить тайну переговоров и необходимость охранять интересы контрагента*(45).
Как отмечает A. Lisi, типичными обязанностями, вытекающими из принципа добросовестного поведения во время переговоров, являются: а) информационная обязанность, которую можно определить как обязанность сообщить все существенную информацию, касающуюся заключаемого соглашения; б) требование ясности, т.е. обязанность выражаться так, чтобы быть понятым контрагентом; в) обязанность охранять тайну переговоров и принимать в соответствии с этим меры предосторожности; г) обязанность совершить все необходимые действия для достижения заключения действительного договора, что предполагает, в частности, получение контрагентом всех необходимых разрешений и лицензий, без которых заключение контракта невозможно*(46).
Добросовестное ведение переговоров предполагает и запрет необоснованного (senza justa causa) прекращения переговоров, когда сторона своими действиями способствовала формированию у другой стороны уверенности (affidamento) в том, что договор будет заключен, и прекращение без повода переговоров в этом случае повлечет вред для последней. При этом по итальянскому праву оферта может быть отозвана (если она не является безотзывной в порядке ст.1329 ГК Италии) в любой момент до заключения договора, и само по себе начало переговоров не обязывает к заключению договора. Более того, при наличии такой обязанности преддоговорная ответственность исключается, и должник будет нести договорную ответственность за неисполнение, как и в случае предварительного договора*(47). Однако во время переговоров стороны обязаны не создавать (умышленно или по неосторожности) у другой стороны обоснованной уверенности в том, что соглашение состоится. Поэтому тот, кто неожиданно прервал переговоры, будет нести преддоговорную ответственность не за отказ от дальнейшего обсуждения возможной сделки, а за не соответствующее принципу добросовестности выражение и осуществление своих планов. Иными словами, тот, кто выразил намерение заключить договор (в том числе в форме отзывной оферты до ее принятия), должен нести ответственность при необоснованном отказе от переговоров не только и не столько за отказ, сколько за недостаточную оценку его последствий, что в особенности касается лиц, не уверенных в своем желании заключить договор, о чем им следует в соответствии с принципом добросовестности поставить в известность партнера*(48). При этом сторона, требующая возмещения ущерба, должна доказать недобросовестность партнера.
Положение ст.1337 ГК Италии о преддоговорной ответственности применяется и в случае заключения договора на чрезвычайно невыгодных для одной из сторон условиях в силу недобросовестного (коварного и (или) мошеннического) поведения контрагента или третьего лица при формировании условий договора во время переговоров. В этом случае нарушение интересов потерпевшего будет заключаться в упущении возможностей заключить договор на лучших условиях*(49).
Вместе с тем невыполнение предписаний ст.1337 ГК Италии не составляет того нарушения императивной нормы закона, которое влекло бы недействительность договора в смысле ст.1418 ГК Италии. Следовательно, реализация мер этой ответственности не обусловлена признанием договора недействительным, хотя и не исключает этого, как в случаях, предусмотренных ст.1338 ГК Италии.
Положения ст.1338 ГК Италии направлены на защиту веры стороны не в заключение договора, а в его действительность, т.е. речь идет о заключении сторонами ничтожного (nullo) или оспоримого (annullabile) договора. Правила данной статьи распространяются и на случаи, когда ответчик знал или должен был знать об изначальной невыполнимости взятых им на себя договорных обязательств*(50). Однако если причина недействительности сделки связана с нарушением императивной нормы закона, в том числе запрета, либо иной нормы объективного права - т.е. таких правил, знание которых является неопровержимой презумпцией для всех лиц и о которых должен быть осведомлен каждый разумный (di normale diligenza) человек, - то лицо, не доведшее до сведения партнера такие правила во время переговоров, не может быть привлечено к преддоговорной ответственности (ignorantia legis non excusat)*(51). Так, суд не признал ответственности из culpa in contrahendo в случае, когда страховщик, заключив договор страхования жизни третьего лица, не сообщил страхователю о необходимости письменного согласия застрахованного лица под угрозой недействительности сделки*(52).
Преддоговорная ответственность
Система общего права. Свобода переговоров всячески защищается в странах общего права, в том числе в США. До заключения соглашения стороны могут по своему усмотрению вести переговоры и в любой момент прекратить их, не боясь ответственности за это*(53). Такой взгляд на преддоговорную ответственность иногда называют "рисковым подходом" к переговорам (aleatory view)*(54), так как в соответствии с ним сторона, вступившая в переговоры в надежде получить прибыль в случае заключения сделки и понесшая в данной связи убытки, не может требовать их возмещения, поскольку договор не состоялся. Несмотря на то что ст. 2 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США, регулирующая договор купли-продажи товаров, и § 205 Свода (второго) договорного права (1981)*(55) устанавливают общую обязанность контрагентов действовать добросовестно, такая обязанность не распространяется на процесс заключения договора*(56). Более того, при рисковом подходе к переговорам недопустимо принудительное осуществление даже такого договора, обязанность заключения которого установлена судом (judicially-imposed contracts), если стороны не смогут достичь соглашения*(57). Как отмечал М.И. Кулагин, "сторонники концепции "эффективного нарушения договора" (efficient breach of contract) ... вообще отбрасывают принцип обязательного исполнения договора ... Если для коммерсанта более выгодным будет отказ от исполнения договора, то следует признать за ним такое право с возложением обязанности возмещения ущерба..."*(58).
Вместе с тем и американские суды в ряде случаев признают возможность возмещения вреда, возникшего до заключения договора, хотя такая обязанность и не основывается на общей обязанности граждан и организаций действовать добросовестно. При рассмотрении вопроса о преддоговорной ответственности американскими судами принимаются во внимание три основания. Во-первых, реституция (restitution), включающая право требования всего неосновательно полученного одной стороной от другой в процессе переговоров. Во-вторых, введение в заблуждение, или искажение фактов (misrepresentation), подразумевающее предоставление неверной информации в ходе переговоров об объекте будущей сделки и ее условиях. И, наконец, лишение права возражения на основании данного обещания (promissory estoppel)*(59), т.е. когда сторона положилась на обещание, данное одной из договаривающихся сторон, и такое обещание побудило последнюю к ведению дальнейших переговоров*(60). Суды, признавая в этих случаях преддоговорную ответственность, ограничиваются защитой права на возврат (restitution interest), при котором пострадавшей стороне возвращается все несправедливо (unjustly) полученное другой стороной; или защитой доверия (reliance interest), в соответствии с которой потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она находилась бы, если бы не понадеялась на данное обещание или неверную информацию. Ожидания же (expectation interest) не принимаются во внимание; они учитываются лишь в случае, если договор был действительно заключен: упущенная выгода стороны не может быть определена, поскольку неизвестно, какой бы она была, если бы договор состоялся*(61).
Американские суды признают ответственность и в том случае, если стороны не подписали договор, но с целью подготовки основного контракта заключили ряд сделок, имеющих характер предварительного договора (preliminary agreement)*(62). Так, обязывающим для сторон является предварительный договор, если в нем либо содержатся все условия, по которым необходимо достичь соглашения, либо такое соглашение достигнуто по главным (существенным) положениям. В первом случае предварительное соглашение будет признано полноценным договором, связывающим участников, и потерпевшая сторона будет вправе требовать не только защиты ее доверия (reliance interest), но и удовлетворения ее ожиданий (expectation interest) и исполнения в натуре (specific performance). Во втором - предварительное соглашение не будет признано договором, но суд может возложить на стороны обязанность добросовестно вести переговоры. Такая обязанность хотя и не означает понуждения к заключению договора, но в любом случае стороны не смогут необоснованно уклоняться от ведения переговоров или выставлять неразумные условия*(63).
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. С 1 сентября 1991 г. Советский Союз, а после 24 декабря 1991 г. Российская Федерация является участником Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г.). Поскольку целью Венской конвенции 1980 г. было создание унифицированных правил международной купли-продажи товаров, многие ее нормы представляют собой компромиссные решения, так как в различных правопорядках сложились неодинаковые подходы ко многим проблемам, в том числе, как было показано, и к вопросу о преддоговорной ответственности. Это касается и положений п. 1 ст. 7 Венской конвенции 1980 г., сама категория добросовестности в котором появилась после многолетних споров между разработчиками документа: "При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле"*(64).
Как отмечает М.Г. Розенберг, "понятие "добросовестность", в частности, охватывает следующее: предоставление партнеру достоверных сведений о себе и о юридическом лице, от имени и в интересах которого выступает представитель; достоверная информация о товаре, являющемся предметом сделки: осуществление своих прав без нарушения охраняемых законом интересов других лиц; соблюдение правил деловой этики; принятие соответствующих мер для надлежащего исполнения договорных условий"*(65). Вопрос о том, распространяется ли требование добросовестности в международной торговле на участников переговоров, зависит от того, как толковать п. 1 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. Как отмечает D. Goderre, здесь возможны три варианта в зависимости от понимания требования добросовестности: либо оно относится лишь к процессу толкования конвенции, либо является общим принципом конвенции, либо адресуется непосредственно участникам договора международной купли-продажи товаров*(66).
Интересно, что согласно ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) (далее - Принципы УНИДРУА), "каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой". И это требование распространяется и на стадию переговоров: сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне (п. 2. ст. 2.15). Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (п. 3 ст. 2.15).
Россия. Категория culpa in contrahendo - "вина при ведении переговоров", "преддоговорная ответственность", "недобросовестное ведение переговоров" - представляет собой одно из внедоговорных оснований возникновения обязательств. Кроме того, содержанием обязательства из culpa in contrahendo (как и деликтного) является гражданско-правовая ответственность (внедоговорная), выражающаяся в том, что правонарушитель несет дополнительные невыгодные имущественные последствия своего поведения*(67). В связи с этим использование термина "преддоговорная ответственность" в известной мере условно, поскольку "пред-" означает и "вне-", в противном случае было бы нарушено единство критерия классификации, хотя, например, именно таков дословный перевод соответствующего итальянского термина "responsabilita precontrattuale".
Хотя в Гражданском кодексе РФ общим образом прямо не закреплена обязанность граждан действовать добросовестно при осуществлении ими гражданских прав и исполнении обязанностей, такая обязанность следует из положений п. 3 ст. 10 ГК РФ, закрепляющего презумпцию добросовестности*(68) участников гражданско-правовых отношений*(69), и п. 2 ст. 6 ГК РФ, согласно которому при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. В связи с этим можно было бы распространить принцип добросовестности на ведение переговоров. Однако при ведении переговоров права и обязанности, по общему правилу, еще не возникли, так как в отечественном праве не существует нормы, которая придала бы значение юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила. Кроме того, системный анализ закона позволяет говорить о намерении законодателя закрепить преддоговорную ответственность в ограниченных, специально поименованных случаях. Именно поэтому определение преддоговорной ответственности в рамках действующего права должно включать в себя оговорку "в предусмотренных законом случаях" и по сути представлять собой несколько систематизированное изложение частных, хотя и имеющих ту или иную степень обобщенности случаев. Об общей обязанности добросовестного ведения переговоров по отечественному праву говорить нельзя. Поэтому недобросовестность при переговорах в рамках российского гражданского права имеет вполне конкретные формы, предусмотренные законом (см. далее), что снимает проблему уяснения содержания принципа "доброй совести" в этих случаях, а также необходимость формулирования понятия "отрицательный интерес", поскольку закон сам определяет объем подлежащего возмещению ущерба в таких ситуациях, используя при этом собственные категории (как правило, реальный ущерб, хотя могут быть и убытки (например, абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ)).
Таким образом, преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo) по российскому гражданскому праву представляет собой самостоятельный вид внедоговорного обязательства, содержание которого составляет ответственность за нарушение обязанности добросовестного ведения переговоров, вина при ведении переговоров. Понятие "переговоры" включает в себя как ведущиеся устно консультации, так и предварительную переписку между предполагаемыми участниками договора*(70). Несомненно, приглашением, началом переговоров является направление оферты. Но и простое размещение рекламы, объявлений, информации о фирме, не имеющих признаков оферты (в том числе публичной), при ознакомлении с их содержанием лицами, на которых такие материалы рассчитаны, следует рассматривать как начало переговоров, формирование первоначальных позиций сторон.
Нарушение обязанности добросовестного ведения переговоров может выражаться:
1. В недобросовестных действиях при переговорах, в том числе в необоснованном уклонении, прекращении переговоров или оказании неправомерного давления ("фактических действиях");
2. В нарушении "информационной обязанности", т.е. сообщении контрагенту по переговорам неверной информации или несообщении сведений, значимых для данного договора как с позиций закона (объективно существенных), так и с точки зрения конкретного контрагента (субъективно существенных);
3. В несоблюдении конфиденциальности переговоров, разглашении ставшей известной при этом коммерческой тайны. Требование конфиденциальности переговоров следует закрепить на законодательном уровне, поскольку в настоящий момент интересы сторон в этом аспекте не защищены. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ лишь лица, получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, незаконными методами (при переговорах информация предоставляется партнеру вполне законно) или разгласившие служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или вопреки гражданско-правовому договору (а такового еще нет), обязаны возместить причиненные убытки.
Рассмотрим названные нарушения подробнее.
1.1. За необоснованное уклонение от ведения переговоров ответственность наступает лишь в случаях, предусмотренных законом. И это понятно: возмещение ущерба в подобных обстоятельствах, как правило, сопряжено с понуждением к заключению договора, что является серьезным ограничением принципа договорной свободы, действующим лишь как исключение. Примеры такой ответственности закреплены: в п. 4 ст. 445 (здесь определяется, когда заключение договора обязательно для одной из сторон*(71)) и п. 4 ст. 165 ГК РФ (где говорится об обязанности возместить реальный ущерб при уклонении от нотариального удостоверения или государственной регистрации договора).
1.2. К недобросовестному поведению относятся: применение при "переговорах" насилия и (или) угроз, наличие злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой, использование тяжелых обстоятельств контрагента (ст. 179 ГК РФ).
1.3. Общего правила, запрещающего необоснованное прекращение переговоров, в действующем праве нет. Лишь в п. 2 ст. 507 ГК РФ для договоров поставки предусмотрена ответственность стороны за уклонение от согласования условий договора, в том числе за необоснованный отказ от переговоров. Так, согласно п. 1 ст. 507 ГК РФ сторона, предложившая заключить договор (поставщик или покупатель) и получившая от другой стороны акцепт на иных условиях, должна в течение 30 дней со дня получения такого акцепта (если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами) принять меры к согласованию условий договора, относительно которых возникли разногласия. На наш взгляд, данные положения следовало бы распространить на все преддоговорные отношения с участием коммерческих организаций и граждан-предпринимателей, поскольку это способствовало бы повышению преддоговорной дисциплины деловых отношений. Мы поддерживаем позицию С.М. Корнеева, выступающего за возможность применения по аналогии положений ст. 507 ГК РФ и к отношениям из договора энергоснабжения*(72).
2.1. При ничтожности договора, когда соглашение является недействительным с самого начала, а также при признании недействительным оспоримого договора общим последствием является установленная п. 2 ст. 167 ГК РФ двусторонняя реституция, если иное не предусмотрено законом. И лишь когда в качестве такого последствия выступает ответственность из culpa in contrahendo, виновная сторона должна возместить невиновной убытки (реальный ущерб в приведенных примерах: абз. 3 п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, абз. 2 п. 1 ст. 175, абз. 2 п. 1 ст. 176, п. 3 ст.177 ГК РФ). Полагаем, разумно было бы дополнить норму п.2. ст.167 ГК РФ о последствиях недействительности сделки общим правилом о необходимости возмещения виновной стороной убытков в границах реального ущерба. В этом случае, например, при признании недействительной оспоримой сделки, заключенной с нарушением предписаний о заинтересованности (п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(73), далее - Закон об АО), потерпевшая сторона могла бы требовать возмещения реального ущерба, поскольку п. 2. ст. 84 Закона об АО говорит лишь об ответственности заинтересованных лиц перед обществом, но не общества (стороны несостоявшейся сделки) перед контрагентом по договору. В настоящий же момент, на наш взгляд, потерпевшая сторона в подобных ситуациях (т.е. когда законом не закреплена обязанность виновной стороны возместить ущерб невиновной при недействительности договора) могла бы лишь требовать применения по аналогии предл. 1 абз. 2 п. 2 ст. 178 или предл. 4 п. 2 ст. 179 ГК РФ о возмещении виновной стороной реального ущерба в случаях, когда ничтожная или признанная недействительной по основанию иному, чем заблуждение или обман, оспоримая сделка была совершена под влиянием заблуждения или обмана*(74). Применение по аналогии обусловлено тем, что не сам факт заблуждения или обмана является формальной причиной недействительности сделки (что имеет особое значение при ничтожной сделке).
К этой же группе относятся и случаи несостоявшегося договора, например, если сторонами не достигнуто соглашение о его предмете (п. 1 ст. 432 ГК РФ) либо если существовала изначальная невозможность исполнения. Как отмечают Ш.И. Будман и Е.А. Павлодский, ГК РФ "не содержит общей нормы о недействительности сделки, предусматривающей обязательство, исполнение которого невозможно", необходимость которой "диктуется потребностями договорной практики"*(75). Мы поддерживаем точку зрения авторов о том, что лицо, знавшее об изначальной невозможности, должно "возместить другой стороне (вред. - К.О.) в пределах причиненного положительного ущерба"*(76). В настоящий же момент потерпевшая в этом случае сторона может лишь требовать применения по аналогии ст. 178 и 179 ГК РФ.
2.2. Защита стороны от убытков в связи с нарушением (виновным) контрагентом обязанности предоставить субъективно существенную информацию в рамках действующего права может быть осуществлена путем признания недействительной сделки, совершенной под влиянием обмана или заблуждения (абз. 2 п. 2 ст. 178 и предл. 4 п. 2 ст. 179 ГК РФ), в качестве общего правила, либо в случаях, когда такая возможность специально предусмотрена законом или договором. Последствия нарушения преддоговорной обязанности указаны в законе, в частности, в п. 3 ст. 495, абз. 2 ст. 613, подп. 2 абз. 1 ст. 620, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 694 , п. 3, 4 ст. 840, ст. 944 ГК РФ. Так, согласно п. 2 ст. 694 ГК РФ при заключении договора безвозмездного пользования ссудодатель обязан предупредить ссудополучателя о всех правах третьих лиц на эту вещь*(77). Неисполнение этой обязанности дает ссудополучателю право требовать расторжения договора и возмещения понесенного им реального ущерба.
В случае предъявления требования о признании недействительным договора, заключенного под влиянием обмана или заблуждения, потерпевший имеет право требовать возмещения убытков (реального ущерба) в связи с нарушением обязательства, возникшего из culpa in contrahendo, лишь после признания судом оспоримого договора недействительным по заявлению заинтересованной стороны. На наш взгляд, в случаях оспоримости сделки в связи с несообщением сведений или сообщением неверной информации, имеющей существенное субъективное (не объективное, т.е. не в силу императивных требований закона) значение, т.е. такой, которая повлияла бы на решение лица относительно заключения договора и его условий, можно было бы предусмотреть в качестве общего правила альтернативные меры защиты для потерпевшей стороны, а не только возможность требовать признания договора недействительным и возмещения реального ущерба (реализации ответственности при culpa in contrahendo). Так, наряду с правом на возмещение реального ущерба допустимо признать право стороны требовать изменения условий договора с учетом открывшейся информации, как если бы она была известна до заключения договора, в том числе, например, изменения покупной цены.
Наиболее близкими по содержанию к институту culpa in contrahendo являются кондикционные и деликтные обязательства. Но от первых преддоговорная ответственность отличается тем, что субъект обязанности не обогащается и не получает никакого сбережения имущества, т.е. на стороне правонарушителя отсутствует имущественная выгода; а от вторых - тем, что убытки лицо несет в силу собственных действий, хотя и положившись на добросовестность контрагента, вина которого выражается в формировании у партнера особой веры в заключение договора либо в его действительность; иными словами, нет факта причинения вреда - основания деликтной ответственности*(78). Общим же для этих обязательств является то, что все они предусмотрены законом.
Вопрос о соотношении кондикционного, деликтного исков и иска из culpa in contrahendo нельзя разрешить на основании закона (в том числе ст. 1103 ГК РФ). Думается, что требование из нарушения преддоговорной обязанности должно иметь вспомогательный, субсидиарный характер, т.е. применяться тогда, когда по иному основанию требовать возмещения полностью или в части невозможно, но очевидна необходимость защиты интересов добросовестных участников гражданских правоотношений. Справедливое высказывание А.Л. Маковского о том, что институт исков из неосновательного обогащения "относится к числу тех, которые непосредственно связаны с нравственными началами гражданского права"*(79), применимо и в отношении требований в связи с нарушением преддоговорных обязательств.
Исходя из изложенного, при подготовке договора (в особенности внешнеэкономического контракта), требующего проведения большого количества предварительных мероприятий, в том числе определенных финансовых затрат, можно порекомендовать партнерам оформлять переговоры договором особого рода, но не предварительным. В отличие от последнего такой договор не будет обязывать стороны (одну из сторон) заключить основной договор, что желательно явно указать в тексте соглашения. Здесь стороны могут конкретизировать информацию, необходимую для принятия решения о заключении основного договора, предусмотреть обязанности по ее сбору, а также закрепить иные подготовительные мероприятия и распределение обязанностей по их оплате. Целесообразно сформулировать положение о взаимной обязанности не уклоняться от ведения переговоров и не вести одновременно переговоры с конкурирующими фирмами, при этом подтвердив право каждой стороны при выполнении определенных условий отказаться от дальнейшего ведения переговоров. Немалое значение будет иметь и взятие на себя контрагентами обязанности сохранять конфиденциальность переговоров и не разглашать ставшую известной коммерческую тайну. Установление в подобном договоре санкций за нарушение перечисленных обязанностей (в том числе в виде неустойки, с тем чтобы не доказывать размер причиненных убытков) будет способствовать укреплению договорной дисциплины сторон. Как представляется, уже само согласие контрагента заключить указанное соглашение должно свидетельствовать о серьезности его намерений. При этом сторонам внеэкономического контракта следует включать в такой документ и условие о применимом к отношениям сторон праве. Более того, иностранным партнерам в любом случае при начале переговоров надо хотя бы достичь соглашения о праве, применимом к переговорному процессу, поскольку, как упоминалось, законодатели различных стран подходят к вопросу о преддоговорной ответственности неодинаково.
К.Д. Овчинникова
"Законодательство", N 3, 4, март, апрель 2004 г.