Предварительное расследование: каким ему быть?

В настоящее время расследование преступлений в России проводится в следующих четырех формах: а) дознание; б) предварительное следствие; в) досудебная (протокольная) подготовка материалов; г) оперативно-розыскная деятельность (ОРД).

Закон различает два вида дознания, а именно: 1) дознание как проведение первоначальных следственных действий (в течение не более 10 дней) с последующей передачей дела следователю для дальнейшего расследования; 2) дознание как самостоятельный вид расследования - от возбуждения уголовного дела до составления обвинительного заключения - по делам о менее опасных преступлениях. Правом проведения дознания пользуются в пределах своей компетенции девять различных органов - милиция, ФСБ, налоговая полиция, таможенные органы и др. (ст.117 УПК РСФСР).

Предварительное следствие проводится (в пределах установленной законом компетенции) следователями четырех ведомств: прокуратуры, МВД, ФСБ и налоговой полиции, причем последние два могут проводить и дознание. Процессуальные правила производства предварительного следствия едины и не зависят от ведомственной принадлежности следователей.

Досудебная (протокольная) подготовка материалов (ст.414-418 УПК РСФСР) - это непроцессуальная деятельность низших (менее квалифицированных) чинов милиции по обнаружению сведений, которые могут стать доказательствами после передачи дела в суд (применяется для расследования многих малозначительных преступлений в срок не более 10 дней).

Все названные виды деятельности являются объектами прокурорского надзора.

Оперативно-розыскная деятельность - это, как правило, негласная оперативная работа спецслужб МВД, ФСБ, ФАПСИ и некоторых других органов, имеющая задачей сбор материалов, свидетельствующих о подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлениях путем проведения непроцессуальных поисковых действий (наблюдение, обследование помещений, зданий, сооружений, контролирование почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, оперативное внедрение и т. д. - всего существует 14 видов оперативно-розыскных действий). За законностью ОРД надзирает прокурор, а мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан, санкционируются судом. Данные ОРД, переданные следователю и суду, после их процессуальной легитимизации могут использоваться в качестве доказательств по уголовным делам.

Очевидно, что система расследования преступлений в РФ довольно сложна, и некоторые ее звенья дублируют друг друга.

Не секрет, что подавляющее большинство опасных преступлений, особенно совершенных преступными сообществами и группами, раскрывается не дознавателями и следователями, а оперативно-розыскными службами. Без ОРД успешная борьба с преступностью стала бы невозможной.

Следователи же превратились в "процессуальных оформителей" сведений, передаваемых им спецслужбами. Работа следователя стала не творческой, а рутинной. В оперативных группах, создаваемых для расследования наиболее опасных преступлений, основные поисковые задачи возлагаются на оперативников, следователь же часто играет роль писаря, который фиксирует в протоколах то, что добыто оперативным путем. В первые часы и дни после совершения преступления необходимо предпринимать энергичные меры для обнаружения очевидцев преступления, преследования и задержания преступников, нахождения и закрепления следов преступления, изъятия вещественных доказательств, а следователь не в состоянии быстро и эффективно осуществить перечисленные действия, поскольку обычно действует в одиночку и занят "бумаготворчеством". Он вызывает и допрашивает десятки свидетелей и потерпевших, причем в протоколах их допросов должны подробно излагаться все показания даже в тех случаях, когда граждане не сообщают ничего существенного для раскрытия преступления. Иначе следователя упрекнут в том, что он не исследовал все обстоятельства дела. В результате уголовное дело, передаваемое в суд, порой на девять десятых состоит из материалов, не имеющих отношения к совершенному преступлению. Большой же объем дела - свидетельство "активной" деятельности следователя, который проверил все первоначально возникшие версии, не подтвердившиеся в дальнейшем, как бы его оправдание за неэффективность работы.

Относительно дознания следует сделать более категоричный вывод: оно вообще не нужно. Дознание как самостоятельная форма расследования преступлений в процессуальном плане ничем не отличается от предварительного следствия, за исключением двух особенностей, а именно: 1) с материалами законченного дознания не знакомятся потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители; 2) указания прокурора обязательны для органа дознания по всем вопросам, тогда как следователь может не выполнить указания прокурора и представить дело со своими возражениями вышестоящему прокурору, если он не согласен с указаниями относительно привлечения в качестве обвиняемого, объема обвинения, квалификации деяния, прекращения дела или направления его в суд (ст.127 УПК РСФСР). Первая особенность связана с необоснованным ограничением прав участников процесса, а вторая - с игнорированием внутреннего убеждения дознавателя, поэтому обе они должны быть устранены, и дознание в этой форме следовало бы аннулировать.

Следует отказаться и от второй формы дознания, поскольку она рассчитана на случаи, когда следователь перегружен или его нет на месте. таких ситуаций допускать не следует. Чтобы их устранить, надо ликвидировать аппарат дознания и соответственно увеличить число следователей.

Досудебная (протокольная) подготовка материалов уже многие годы подвергается обоснованной критике за то, что не допускает собрания доказательств, облеченных в процессуальную форму, не предусматривает возможности проведения допросов, очных ставок, экспертиз, других следственных действий. Расследование в протокольной форме ведут малоквалифицированные сотрудники милиции, поэтому уголовные дела поступают в суды плохо подготовленными, в результате на судебную систему ложится немалая дополнительная нагрузка, так как приходится устранять огрехи следствия.

Последняя форма расследования преступлений - оперативно-розыскная деятельность. Сделать ОРД основным, единственным способом расследования преступлений - предложение необычное, рискованное и, на первый взгляд, не соответствующее демократическим тенденциям развития судопроизводства. тем не менее именно такая реформа предварительного расследования представляется наиболее эффективной. Конечно, в этом случае ОРД претерпит существенные изменения. Предлагаемая реформа предполагает преобразование не только ОРД, но и всей конструкции предварительного расследования преступлений.

После реформы под ОРД подразумевалось бы оперативное собирание множества данных, из которых очень немногие могут стать доказательствами в суде. Полученные сведения оперативный сотрудник должен заносить в служебную записную книжку. Если он полагает, что какие-то из этих сведений имеют или могут иметь существенное значение для раскрытия преступления, то проводит соответствующие процессуальные действия - допросы, обыски и т. д. Из огромной массы собираемого материала оперативник извлекает крупицы, необходимые для доказывания преступления и установления лица, его совершившего. Суть ОРД в таком варианте можно определить как "быстрота плюс процессуальная форма". В сущности, это уже не ОРД в современном понимании, а расследование, в котором оперативный и процессуальный элементы переплетены и взаимосвязаны. И сотрудников, которые будут вести расследование таким образом, можно будет называть как оперативниками, так и следователями - оба варианта будут верны.

Разумеется, нужен строжайший контроль за законностью такого рода следствия, чтобы при его производстве не ущемлялись права граждан. Эту функцию желательно было бы возложить на районные, городские (но ни в коем случае не мировые) суды. В составе этих судов следовало бы учредить должность следственного судьи, который осуществлял бы контроль за следствием в двух формах, а именно: путем санкционирования следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, и посредством рассмотрения жалоб на действия и решения органов расследования и прокуроров. Судебному санкционированию подлежали бы аресты, задержания на срок свыше 48 часов, меры пресечения в виде подписки о невыезде и домашнего ареста (если он будет введен), помещение обвиняемого на экспертизу в стационар психиатрического учреждения, отстранение обвиняемого от должности и наложение ареста на его имущество, а равно обыски, выемки и осмотры, производимые в жилом помещении, арест и осмотр почтово-телеграфных отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, установка прослушивающих устройств для фиксации всего происходящего в жилище. Получение таких санкций возможно лишь при соблюдении судебной процедуры, которая пока законом не определена.

Предметом судебного обжалования могли бы быть: а) следственные действия (если судья считает их незаконными, то должен признать недопустимым получение доказательств таким способом); б) меры уголовно-процессуального принуждения (незаконные или излишне продолжительные задержания и аресты и т. п.); в) существенные нарушения конституционных и процессуальных прав участников судопроизводства (ограничение права обвиняемого на защиту, отказ в признании потерпевшим, отклонение заявленного отвода следователю, прокурору и др.); г) решения следователя и прокурора, влияющие на движение дела и тем самым нарушающие интересы граждан (отказ в возбуждении уголовного дела, незаконное возбуждение уголовного дела, отложение, приостановление, прекращение дела, поскольку это влияет на продолжительность ареста и других мер процессуального принуждения); д) необоснованное отклонение ходатайств, заявленных участниками процесса дознавателю, следователю, прокурору, и, возможно, другие действия.

Судебное санкционирование и судебное обжалование потребуют значительного увеличения количества судей. Сделать это можно за счет сокращения соответствующего числа сотрудников прокуратуры, занимающихся в настоящее время такого рода работой.

С точки зрения защиты прав личности суды более надежны, чем прокуроры. Суды не связаны ведомственными интересами, не выполняют обвинительных функций, не руководят расследованием и не отвечают за его качество. Поэтому у них труднее получить санкцию на арест и легче добиться удовлетворения жалобы на действия и решения следователя и прокурора. К тому же нелепо ожидать от прокурора, выполняющего, как известно, функцию обвинения, благоприятного разрешения жалобы, поданной защитником. Орган обвинения вообще не должен рассматривать жалобы защиты.

В ряде случаев в жалобах сообщается о незаконных действиях дознавателей и следователей. Для рассмотрения таких жалоб во Франции создан специальный орган - обвинительная камера при апелляционном суде. Аналогичный орган существовал и в дореволюционной России. Обвинительная камера может заслушать должностное лицо судебной полиции, действия которого обжалованы, и объявить ему замечание, временно или окончательно отстранить его от должности, а если оно совершило преступление - направить материал генеральному прокурору для проведения расследования. такой опыт можно было бы заимствовать.

Проект УПК РФ предусматривает, что жалоба сначала должна быть подана прокурору и лишь при ее отклонении - судье. С такой позицией никак нельзя согласиться. Она принижает роль суда в защите прав граждан, подразумевает тотальный прокурорский надзор, создает значительные неудобства для адвокатов и порождает волокиту.

При предлагаемой реорганизации предварительного расследования, контролируемого судами, роль прокуратуры не может не измениться. Прокуроры будут только органами обвинения. Они сохранят право на возбуждение уголовных дел, но не будут надзирать за следствием (двойной надзор не нужен) или по крайней мере будут надзирать за той частью следствия, которая не подконтрольна суду. Прокуроры должны будут участвовать в предъявлении обвинения, первом допросе обвиняемого и решении вопроса об избрании меры пресечения. По окончании расследования с направлением дела в суд прокурор должен будет составить обвинительное заключение и вручить его копию обвиняемому либо при наличии к тому оснований отказаться от обвинения и прекратить уголовное дело. Полномочия прокурора в суде останутся прежними.

Предлагаемая реформа предварительного расследования немыслима без расширения возможностей защиты. Защитник в случае любого конфликта со следователем должен иметь право на обращение в суд. Защитник не правомочен самостоятельно проводить следственные действия - это исключительная компетенция государственных органов, однако он сам или при содействии помощников может собирать сведения, которые после их представления в суд или следователю получат статус доказательств. В частности, вполне приемлемо проведение защитой так называемой "параллельной экспертизы", заключение которой будет исследоваться судом наряду с заключением официальной экспертизы, назначенной следователем. Необходимо также сделать обязательными для исполнения требования защитника о проведении следственных действий, если, по его обоснованному утверждению, они позволят отыскать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. Защитник должен иметь право участвовать в проведении таких следственных действий.

Следственный орган, который предлагается создать, должен иметь вертикальную структуру и федеральный статус, прямо подчиняться Президенту РФ. Возможно также включение его в систему Министерства юстиции РФ. Он мог бы иметь специализированные управления и отделы. Назвать его можно было бы, например, Российским следственным комитетом.

Изложенные предложения вполне соответствуют международным стандартам. В странах Западной Европы и Северной Америки нет расчленения предварительного расследования на процессуальную и оперативно-розыскную деятельность, и юристы из этих стран с трудом понимают, почему в России расследование ведется в двух формах и разными ведомствами.

Например, в Англии расследованием преступлений занимается полиция (в Лондоне - знаменитый Скотланд-Ярд, насчитывающий более 25 тыс. сотрудников высшей квалификации), которая руководствуется Законом "О полиции и доказательствах" 1984 г. В соответствии с этим актом полиция проводит и оперативные, и процессуальные (в нашей терминологии) действия. Но доказательствами являются только те данные, которые полиция представляет судье с соблюдением требований надлежащей процедуры. Расследование, проводимое полицией, находится под контролем магистрата (судьи низшего уровня), который на основании представленной ему информации выдает ордера на арест, обыск, прослушивание телефонных переговоров и другие следственные действия, проведение которых сопряжено с ограничением конституционных прав личности. Прокуратуры в Англии нет, а государственные обвинители подчинены Директору ведомства публичных преследований (учреждены в 80-х годах) и впервые появляются в деле лишь на стадии передачи дела в суд.

Во Франции судебная полиция также выполняет оперативные и процессуальные действия (опять же в нашем понимании) под контролем прокурора. Лишь судебные следователи, расследующие наиболее тяжкие преступления, проводят только процессуальные действия.

В ФРГ ответственность за расследование преступлений несут прокуроры, в ведении которых находятся вспомогательные чиновники судебной полиции (Hilfsbeamte), которые осуществляют как процессуальную, так и оперативную деятельность. По общему правилу следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан, проводятся на основании судебного приказа, но в неотложных случаях санкции на их проведение дает прокурор с последующей судебной проверкой законности таких действий и допустимости собранных доказательств (однако санкцию на арест, помещение обвиняемого в психиатрическое учреждение и выемку тиража в полиграфических учреждениях дает только судья).

Таким образом, во многих странах нет искусственного разделения расследования преступлений на предварительное следствие и оперативно-розыскную работу. Обе функции слиты в одном органе, и этот опыт желательно учесть.

О соблюдении в ходе расследования конституционных прав граждан

Конституция РФ декларирует ряд конституционных прав граждан на предварительном следствии, которые не получили отражения в действующем УПК РСФСР и до сих пор не соблюдаются. Рассмотрим некоторые из них.

1. Российская Конституция 1993 г. действует уже семь лет - срок вполне достаточный для реализации ее заключительных и переходных положений. Однако этого не сделано, и не суды, а прокуроры по-прежнему дают санкции на арест обвиняемых и подозреваемых; ст.22 Конституции РФ не применяется и действуют противоречащие ей положения о прокурорском санкционировании арестов (ст.90-96 УПК РСФСР).

Судебный контроль должен распространяться и на задержание. В соответствии с ч.3 ст.5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждое задержанное или арестованное лицо незамедлительно доставляется к судье для проверки законности задержания или ареста и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение.

Законодательство России не предусматривает доставление задержанного (арестованного) не только к судье, но и к прокурору. Выдавая санкцию на арест, прокурор опирается лишь на письменные материалы дела и устные пояснения следователя, а задержанного (арестуемого) не допрашивает (кроме ареста несовершеннолетних). При ратификации Европейской конвенции (1998 г.) Государственная Дума сделала оговорку, согласно которой Россия не может выполнить предписание Конвенции о доставлении каждого задержанного (арестуемого) в суд*(1).

Помещение обвиняемого на экспертизу в психиатрическое учреждение - разновидность лишения свободы, поэтому в соответствии со ст.22 Конституции РФ такая мера должна применяться по решению суда. Однако до сих пор в соответствии со ст.188 УПК РСФСР санкцию на применение этой меры принуждения дает прокурор.

2.В части 2 ст.23 Конституции РФ установлено, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Однако не отменена противоречащая Конституции РФ ст. 174 УПК РСФСР, предусматривающая санкционирование указанных действий прокурором. Закон не устанавливает круг лиц, переписку и телефонные переговоры которых разрешается контролировать.

3. До сих пор не установлен судебный контроль за проникновением в жилища граждан.

В ст.25 Конституции РФ имеется логическое противоречие. Законное проникновение в жилище допускается в случаях, предусмотренных законом, или по судебному решению. Получается, будто выдача судебного решения производится в случаях, не установленных законом. На самом деле смысл данной нормы в том, что закон должен предусматривать все случаи правомерного проникновения в жилище; но в ряде случаев, кроме того, требуется еще и предварительное судебное решение. В каких именно случаях должно быть получено судебное решение, Конституция РФ не указывает.

Согласно действующему отраслевому законодательству, судебное решение для проникновения в жилище вообще не требуется, что противоречит положениям ст.25 Конституции РФ. Поэтому необходимо в законодательном порядке установить все основания и процедуры проникновения в жилище, четко определив в законе случаи, когда для этого требуется судебное решение. Не следовало бы прибегать к судебному решению в чрезвычайных ситуациях (пожары, аварии, землетрясения и т. п.), а также в устанавливаемых законом случаях, когда преследуемый подозреваемый скрылся в жилище; когда из жилища раздается крик о помощи; когда в жилище совершается преступление или раздается стрельба (эти правила должны устанавливаться полицейским законодательством); а также в неотложных случаях проведения в жилище осмотра места происшествия.

Но судебное решение совершенно необходимо в ситуациях, когда дознаватель, следователь, прокурор, оперативный работник намерены проникнуть в жилище для обнаружения писем, дневников, других частных бумаг, вещественных доказательств, а также для установки аудио-, кино-, видеоаппаратуры и обследования жилища в оперативно-розыскном порядке.

Вследствие нечеткости формулировки ст.25 Конституции РФ законодатель не отменил ст.168 УПК РСФСР, предусматривающую проведение обыска (в том числе в жилище) с санкции прокурора, и не внес изменений в ст.167 УПК РСФСР, допускающую выемку в жилище без санкции прокурора. Поэтому до сих пор вопреки Конституции РФ проникновение в жилище без согласия проживающих в нем лиц для проведения обыска, выемки, осмотра не подконтрольно суду. Прокуратура ссылается на то, что, опираясь на ст.25 Конституции РФ, она действует в соответствии с законом (ст.168 УПК РСФСР), а не судебным решением. Обыски и выемки - это наиболее серьезное и глубокое проникновение органов государства в частную жизнь граждан. И если для их проведения не требуется судебного решения, то возникает вопрос: в каких же тогда случаях необходимо судебное решение, о котором говорится в ст.25 Конституции РФ?

Возникла парадоксальная ситуация: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрел обязательное получение судебных решений на осмотр почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивание телефонных и иных переговоров и вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц, а УПК РСФСР и формируемая им следственная практика остались на старых позициях, противоречащих российской Конституции.

4. Конституция РФ установила, что лицо имеет право пользоваться услугами защитника с момента задержания (ст.48). УПК РСФСР конкретизирует это положение, допуская участие защитника в уголовном деле с момента объявления протокола задержания (ст.47). Однако когда именно должен быть объявлен протокол задержания, УПК РСФСР не уточняет.

Защитники участвуют в уголовном процессе с момента задержания крайне редко по ряду причин: из-за нехватки адвокатов (35 тыс. на 149 млн населения России), их незаинтересованности в ведении защиты по назначению (оплата - 1 МРОТ за один день работы) и ухищрений некоторых следователей, убеждающих задержанных в том, что на данной стадии процесса защитник им не нужен.

И.Л. Петрухин