Проблемы применения валютного законодательства при экспорте услуг (правовое регулирование и арбитражная практика)

В настоящее время широко распространены внешнеэкономические сделки между субъектами предпринимательской деятельности из разных стран. Не остались в стороне от этого процесса и российские организации и граждане-предприниматели. Они также стараются выйти на внешний рынок, продать свои товары, работы и услуги за границу и получить оплату в иностранной валюте.

Однако международный рынок живет по правилам жесткой конкурентной борьбы, которая позволяет "выжить" только лучшим. Как правило, товары и услуги отечественных производителей проигрывают в качестве, цене и оперативности предоставления. Ни для кого не секрет, что основными составляющими экспорта нашей страны являются сырьевые энергоносители и лес, а бюджет государства рассчитывается исходя из прогноза цены за баррель нефти.

Тем более отрадно и должно приветствоваться, когда страна получает иностранную валюту не в результате вывоза исчерпаемых природных богатств, а за услуги, предоставление которых не сопровождается уменьшением запаса ресурсов, загрязнением окружающей среды, нарушением экологического равновесия и не требует впоследствии проведения дорогостоящих мероприятий по реабилитации и воспроизводству.

Разумеется, экономическое сотрудничество в международной сфере строится по определенным правилам. В нашей стране действует Федеральный закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"*(1) (с изм. и доп. от 8 июля 1997 г., 10 февраля 1999 г.), под которой понимается предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них. В силу ст.10 упомянутого закона все российские лица, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обладают правом осуществления внешнеторговой деятельности. В ситуации, когда по условиям внешнеэкономических контрактов российским лицам, называемым иначе резидентами, причитаются (уплачиваются) деньги, правоотношения сторон по сделке в части проведения расчетов подчиняются требованиям российского валютного законодательства. Оно базируется на положениях Закона о валютном регулировании*(2). Этот акт, как вытекает из его преамбулы, распространяется лишь на платежи резидентов и нерезидентов в валюте Российской Федерации*(3), операции с иностранной валютой и иными валютными ценностями и не регулирует непосредственно сами отношения по экспорту и импорту товаров, работ, услуг*(4).

Существуют два основных режима проведения денежных расчетов в иностранной валюте при исполнении внешнеторговых сделок. В силу ст.6 Закона о валютном регулировании текущие и специально названные валютные операции, связанные с движением капитала*(5), осуществляются резидентами без ограничений. Остальные валютные операции, связанные с движением капитала, проводятся в порядке, установленном Банком России.

Следует отметить, что Банк России обладает полномочиями либерализовать режим любых валютных операций и активно пользуется возможностями, предоставленными Законом о валютном регулировании*(6). В настоящее время Банк России использует три основных "порядка": свободный, регистрационный и разрешительный. В зависимости от экономической ситуации в стране и состояния ее валютно-платежного баланса Банк России может с течением времени оперативно менять условия проведения операций, регулирование которых отнесено к его компетенции*(7). Однако он не вправе ограничить валютные операции, осуществляемые свободно в силу положений Закона о валютном регулировании.

Переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для проведения расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 90 дней, являются текущими валютными операциями и выполняются без каких-либо ограничений (подп."а" п.9 ст.1 и п.1 ст.6 Закона о валютном регулировании).

Таким образом, с учетом требований двух основополагающих законов в области международного экономического сотрудничества российские резиденты могут заниматься экспортом услуг свободно, без получения каких-либо разрешений и создания препятствий со стороны государственных органов. Единственным условием является получение оплаты за услуги в срок, не превышающий 90 дней с момента их оказания.

Однако анализ судебно-арбитражной практики показывает, что подобные теоретические выводы далеки от реальности. В качестве иллюстрации этого утверждения приведем несколько примеров.

Акционерное общество заключило договор с кипрской туристической фирмой об оказании услуг по размещению и экскурсионному обслуживанию иностранных туристов на территории Российской Федерации. Государственное предприятие подписало с китайской фирмой договор о подготовке к эксплуатации оборудования и об обучении специалистов фирмы на территории Китая. Оба резидента выполнили свои обязательства, оказали предусмотренные контрактами услуги и получили из-за границы оплату в иностранной валюте на свои счета в уполномоченных банках. Органы валютного контроля на основании подп."а" п.1 ст.14 Закона о валютном регулировании оштрафовали резидентов на сумму полученной валютной выручки, ссылаясь на то, что услуги таможенную границу Российской Федерации не пересекали.

Резиденты оспорили решения органов валютного контроля в арбитражном суде. При рассмотрении указанных споров суд пришел к выводу о том, что при оказании услуг на территории России (в первом случае) либо на территории иностранного государства (во втором случае) отсутствует признак вывоза услуги с таможенной территории Российской Федерации, а следовательно, ее экспорт. В результате резидентам было отказано в исках о признании недействительными решений органов валютного контроля.

В ряде случаев для целей отнесения услуг к категории экспортных арбитражные суды использовали при рассмотрении споров и иные дополнительные критерии, помимо факта вывоза услуг с таможенной территории.

Показательно следующее арбитражное дело.

Российский резидент на основании договора с иностранной судоходной компанией выполнил на территории России монтаж оборудования на принадлежащем компании судне. В качестве платы он получил из-за границы перевод в иностранной валюте на свой счет в уполномоченном банке. Орган валютного контроля посчитал, что резидент без разрешения Банка России совершил валютную операцию, связанную с движением капитала, и принял решение об изъятии полученных денежных средств. Резидент оспорил указанное решение в арбитражном суде. Суд согласился с органом валютного контроля, указав на следующее.

Применительно к услуге как к деятельности, результат которой не имеет материального воплощения, вывоз за пределы таможенной территории Российской Федерации возможен в том случае, если услуга оказана на территории Российской Федерации, но ее полезные свойства (экономические результаты) использованы за пределами этой территории.

В случае оказания и использования услуги на территории Российской Федерации отсутствует признак вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации, а следовательно, экспорт услуги.

Поскольку установка оборудования произведена на территории Российской Федерации и была необходима для осуществления мореплавания в территориальных водах Российской Федерации в соответствии с требованиями, предъявляемыми к судам российским законодательством, указанные услуги нельзя признать экспортируемыми, а валютную операцию по их оплате - текущей.

Позиция суда представляется спорной. Во-первых, она не имеет законодательного обоснования. Во-вторых, неоправданно возлагает на российского резидента бремя предвидения того, где будут использоваться нерезидентом результаты оказанных услуг. В-третьих, резидент не может и не должен выяснять мотивы, по которым те или иные услуги необходимы нерезиденту. И, наконец, в-четвертых, судно способно перемещаться в пространстве и может использоваться в территориальных водах любого государства.

Услуга как объект внешнеторгового оборота

Подобные критерии разграничения услуг на предназначенные для внутреннего оборота и оказываемые на экспорт не могут не вызывать нареканий со стороны субъектов внешнеэкономической деятельности. На наш взгляд, такое положение дел обусловлено нечеткостью легального определения экспорта услуг. Закон о валютном регулировании содержание этого термина не раскрывает. Статья 2 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" определяет экспорт как вывоз товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них с таможенной территории Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе.

Учитывая, что оба упомянутых закона используют термины "товар", "работы" и "услуги" для обозначения самостоятельных объектов внешнеэкономической деятельности, в практической работе возникает необходимость их разграничения. Как известно, в законодательных актах, относящихся к самостоятельным отраслям, законодатель нередко придает одному и тому же понятию неодинаковый смысл. В частности, в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(8) (с изм. и доп.), Гражданском кодексе РФ (часть первая)*(9) и Таможенном кодексе РФ*(10) термин "товар" трактуется по-разному. Поскольку экспортно-импортные операции с товарами сопряжены с пересечением таможенной границы, то для целей валютного регулирования товаром считается любое движимое имущество, подлежащее таможенному оформлению в соответствии со ст.18, 19 и 26 Таможенного кодекса РФ. К таковым относятся и не связанные прочно с землей объекты недвижимости - транспортные средства, если они используются не в целях международных перевозок пассажиров и товаров.

Как правило, товары имеют "телесную" форму, которая физически не позволяет им пересекать таможенную границу незаметно для таможенных органов. По этой причине таможенный и валютный контроль за перемещением товаров и своевременностью их оплаты носит оперативный характер, скрупулезно урегулирован, достаточно четко организован и постоянно совершенствуется.

Вопрос о разграничении товаров и услуг весьма сложен. К примеру, в рамках экономического сотрудничества стран Европейского сообщества электричество и газ были признаны товарами на основании постановления Европейского Суда от 27 апреля 1994 г. по делу Алмело (Almelo)*(11).

Понятием "услуги" охватывается огромное число самых разных видов деятельности. В главе 39 ГК РФ ("Возмездное оказание услуг") услуги характеризуются как определенные действия или определенная деятельность, осуществляемые исполнителем по заданию заказчика за плату, причем их перечень никак не ограничивается. В статье 779 ГК РФ названы услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому обслуживанию с добавлением к этому перечню слов "и прочие". Кроме того, из содержания данной статьи вытекает, что услуги могут оказываться по договорам перевозки, комиссии, поручения, хранения, банковского счета и банковского вклада, транспортной экспедиции, доверительного управления имуществом, подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Регулирование этих отношений нормами, изложенными в самостоятельных главах ГК РФ, по мнению автора, не влияет на их родовую принадлежность к семейству услуг.

В государствах - членах Европейского сообщества пользуются трактовкой понятия "услуги", содержащейся в главе 3 раздела 2 части 2 Римского договора, которая так и называется - "Услуги". Данный термин объединяет те услуги, которые обычно оказываются за вознаграждение, в той степени, в какой они не регулируются положениями, относящимися к свободному обращению товаров, капиталов и лиц. Сюда включается деятельность промышленного и коммерческого характера, деятельность в области свободных ремесел и деятельность лиц свободных профессий.

По другому критерию, связанному с личностью услугодателя, право Европейского союза разграничивает услуги, оказываемые юридическими и физическими лицами. К числу регулируемых Европейским сообществом услуг относятся страхование и перестрахование, а также предоставление услуг в области спорта*(12).

Очевидно, что при таком подходе то, что называется в нашем законодательстве работами, поглощается более общим определением "услуги".

Услуги могут составлять самостоятельный предмет деятельности либо обеспечивать международный товарооборот, т.е. иметь сопутствующий характер*(13). К последним, в частности, относятся услуги по продвижению товара, выполняемые комиссионерами, поверенными, агентами или иными посредниками.

К ним же следует причислить услуги по наладке и эксплуатации проданного на экспорт оборудования*(14). Исторически договор комиссии появился как добавочное соглашение к договору купли-продажи, и до настоящего времени в некоторых странах предмет комиссионного поручения законодательно ограничен сделками с движимыми вещами - товарами, тогда как другие государства признают возможность комиссии по неограниченному кругу сделок. Россия придерживается второй модели регулирования*(15). В судебно-арбитражной практике рассмотрения споров, связанных с применением валютного законодательства, вопрос об экспорте упомянутых услуг решается в зависимости от того, имел ли место экспорт товаров, в отношении которых данные услуги оказывались, и можно ли считать полученную за них оплату текущей валютной операцией. В качестве самостоятельной деятельности такие услуги не рассматриваются.

Подтверждением сказанному может служить следующее судебное дело.

Действуя как комиссионер нерезидента, резидент от своего имени заключил внешнеэкономический контракт на продажу товара этого нерезидента другому нерезиденту. Отгрузка товара осуществлялась непосредственно от нерезидента - собственника товара к нерезиденту-покупателю, минуя территорию России. Оба нерезидента были зарегистрированы на территории республик бывшего Союза ССР. Оплату за товар резидент получил от покупателя-нерезидента полностью и впоследствии перечислил ее нерезиденту - собственнику товара за вычетом своего комиссионного вознаграждения.

Орган валютного контроля признал действия резидента по получению денежных средств валютной операцией, связанной с движением капитала. Разрешения Банка России на ее проведение у резидента не было, поэтому орган валютного контроля принял решение о применении к нему мер ответственности за нарушение валютного законодательства.

Резидент оспорил это решение в арбитражном суде. Суд первой инстанции признал решение недействительным, ссылаясь на статью ХХХ Соглашения Международного валютного фонда, в соответствии с которой подобный платеж является текущей валютной операцией, осуществляемой без ограничений на основании п.1 ст.6 Закона о валютном регулировании*(16).

Кассационная инстанция принятое судом решение отменила и в иске резиденту отказала на том основании, что свободный режим осуществления валютных операций распространяется лишь на те из них, которые отнесены к текущим операциям правилами внутреннего законодательства, а не международного договора*(17). Резиденту были перечислены средства за товар, который таможенную границу Российской Федерации не пересекал. Следовательно, полученный за такой товар платеж не отвечает критериям, установленным Законом о валютном регулировании для текущих валютных операций. Учитывая изложенное, решение органа валютного контроля о привлечении резидента к ответственности суд признал правомерным.

Мотивировка принятых судебными инстанциями актов свидетельствует о том, что они не рассматривали совершенные резидентом сделки в качестве услуг и не признали их экспортный характер.

Между тем, полагаем, специально для таких случаев имеется указание в абз.3 п.5 инструкции Банка России от 29 июня 1992 г. N 7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"*(18) (с изм. и доп.). Здесь предусмотрено, что экспортная валютная выручка, поступающая на транзитные валютные счета российских посреднических внешнеэкономических организаций в пользу юридических лиц, не являющихся резидентами Российской Федерации, включая юридические лица государств бывших республик Союза ССР, перечисляется по поручениям этих посреднических внешнеэкономических организаций без обязательной продажи. Списание осуществляется с их транзитных валютных счетов на валютные счета указанных юридических лиц, за вычетом комиссионного вознаграждения, начисленного посредническими организациями в свою пользу, а также расходов в иностранной валюте, указанных в п.8 упомянутой инструкции.

Пример подобной схемы правоотношений с участием российского посредника приведен М.Г. Розенбергом при анализе практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 1997 г.*(19)

Из приведенного положения инструкции Банка России следуют, по крайней мере, несколько выводов.

Во-первых, подобные посреднические операции являются абсолютно легальными.

Во-вторых, они имеют возмездный характер, и российские комиссионеры-резиденты вправе получать комиссионное вознаграждение в иностранной валюте.

В-третьих, получение платежей и перечисление денежных средств комитентам-нерезидентам не требуют специального разрешения Банка России.

В-четвертых, причитающиеся нерезидентам суммы, следующие транзитом через счета российских резидентов-комиссионеров, по общему правилу не могут быть изъяты в пользу государства.

В ситуациях, когда резидент получал от нерезидента платеж за товары, использованные резидентом для оказания услуг по экспорту на территории России, связь между товарами и оказанием услуг по экспорту не рассматривалась арбитражными судами в качестве надлежащего критерия для квалификации таких расчетов как текущей валютной операции. Поясним на примере.

Резидент поставил финской фирме бетон для строительных работ, выполнявшихся ею на территории России, и получил из-за границы плату за товар в иностранной валюте немедленно после его передачи. Орган валютного контроля посчитал совершенную резидентом валютную операцию незаконной, поскольку она была связана с движением капитала и выполнена без разрешения Банка России. В связи с этим орган валютного контроля принял решение о применении к нерезиденту ответственности на основании п.1 ст.14 Закона о валютном регулировании и обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с резидента полученных им денежных средств.

Суд первой инстанции в иске отказал, руководствуясь следующим. Заключенный резидентом контракт отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода сделкам Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи*(20), и в силу этого является внешнеэкономической сделкой. Диспозиция ст.2 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" не дает исчерпывающего перечня экспортных операций, приравнивая к ним отдельные коммерческие операции без вывоза товара с таможенной территории России за границу. Резидент исполнял внешнеэкономические сделки в пользу нерезидента, отгружая товар на стройплощадки по месту оказания последним экспортных строительных услуг. Все перечисленные в совокупности обстоятельства позволяют отнести данный платеж к текущей валютной операции за экспорт, осуществляемой без всяких ограничений и не требующей разрешения Банка России.

Кассационная инстанция отменила принятое решение и удовлетворила иск. Она указала, что резидент получил от нерезидента иностранную валюту не за услуги, а за товар. Указанный товар таможенную границу Российской Федерации не пересекал, в режиме экспорта не вывозился. Следовательно, расчеты за такой товар законодательным критериям текущей валютной операции не отвечают и без разрешения Банка России являются незаконными.

Разграничение договоров об оказании услуг и о передаче имущества (товаров) приобретает для целей валютного регулирования принципиальное значение и в тех случаях, когда речь идет об отношениях, связанных с переходом прав на недвижимость.

Так, согласно подп."в" п.10 ст.1 Закона о валютном регулировании, переводы в оплату права собственности, а также иных прав на недвижимость рассматриваются как валютные операции, связанные с движением капитала, для проведения которых требуется разрешение Банка России. К иным относятся такие права на вещи, как владение, пользование, распоряжение. Любой гражданско-правовой договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий плату за использование недвижимости, подпадает в части расчетов под режим валютных операций, связанных с движением капитала.

К примеру, выставочный центр - резидент заключил с нерезидентами договоры об оказании услуг по предоставлению выставочных площадей для размещения экспозиций на время проведения выставок. Нерезиденты перечислили обусловленные договорами суммы в иностранной валюте на счет резидента в уполномоченном банке. Орган валютного контроля признал платеж валютной операцией, связанной с движением капитала, поскольку резидент получил иностранную валюту за аренду недвижимости, не имея разрешения Банка России. Ссылки резидента на оформление отношений договором об оказании услуг не были приняты во внимание арбитражным судом при рассмотрении спора, поскольку валютное законодательство выделяет текущие валютные операции по содержанию отношений между их участниками, а не по наименованию гражданско-правовых договоров, которые между ними подписаны. Услуги резидента состояли в предоставлении права аренды недвижимого имущества. В соответствии с п.1.4 Положения Банка России об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций, утвержденного приказом от 24 апреля 1996 г. N 39*(21) (с изм. и доп.), организаторы международных культурных мероприятий не могли без разрешения Банка России зачислять иностранную валюту от нерезидентов за участие в указанных мероприятиях, если по правилам бухгалтерского учета сумма выручки подлежала учету как затраты на капитальные вложения. С учетом изложенного, получение от нерезидента иностранной валюты за аренду недвижимости требовало специального разрешения Банка России.

В настоящее время названное Положение изменено, и с учетом п.1.1.4 его новой редакции*(22) резидентам уже не требуется никаких разрешений на получение от нерезидентов платежей за аренду указанного недвижимого имущества.

Возникали в практике судов и спорные вопросы при разграничении услуг и неторговых платежей. Так, орган валютного контроля принял решение о взыскании с коллегии адвокатов сумм, полученных от нерезидента по договору поручения за разработку пакета документации по созданию эколого-правового центра на территории России. Как полагал орган валютного контроля, этот платеж не являлся текущей валютной операцией и требовал специального разрешения, поскольку услуги оказывались и потреблялись на территории России.

Рассматривая спор между органом валютного контроля и коллегией адвокатов, арбитражный суд пришел к выводу о неторговом характере платежа и обосновал его тем, что адвокатура осуществляет публично-правовые функции и ее деятельность не является предпринимательской. При этом суд исходил из того, что ранее действовавшая редакция Закона о валютном регулировании предусматривала открытый перечень неторговых валютных операций (подп."г" п.9 ст.1). В силу п.1 ст.6 Закона о валютном регулировании неторговые платежи могут осуществляться нерезидентами без ограничений.

Однако в случае совершения указанной операции после вступления в силу изменений в Закон о валютном регулировании от 31 мая 2001 г. N 130-ФЗ квалификация подобного платежа как неторгового была бы уже невозможна. В новой редакции данного акта переводы неторгового характера имеют вид закрытого перечня с возможностью его дополнения Правительством РФ. Платежи за оказание юридических услуг в этом перечне не указаны. По нашему мнению, рассматривать подобные платежи как неторговые операции можно, если они связаны с нотариальными и следственными действиями, судебными и арбитражными издержками, а также выплачиваются на основании приговоров, решений и определений следственных, судебных и других правоохранительных органов. Перечисление денежных средств за разработку правовой документации для юридического лица не подпадает под установленные Законом о валютном регулировании критерии неторговых платежей.

Следует также учитывать, что, согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П*(23), деятельность адвокатов не преследует цели извлечения прибыли и не является предпринимательством. Этот вывод сделан в отношении любых услуг адвокатов, независимо от их характера и содержания. К сожалению, он не ограничен выполнением адвокатами публично-правовых функций в части обязательного представительства интересов граждан по уголовным и гражданским делам. Но ведь ни для кого не секрет, что адвокаты часто ведут дела организаций как обычные корпоративные юристы. В результате же принятого Конституционным Судом РФ постановления одинаковые по содержанию правовые услуги юридических фирм и адвокатских коллегий, оказываемые практически по одним расценкам, в отношении одних и тех же субъектов и на одном товарном рынке, приобрели разное экономическое содержание. Деятельность адвокатов выведена за рамки применения правил о конкуренции, что противоречит практике всех развитых стран*(24). На наш взгляд, более логичным было бы просто уменьшить адвокатам бремя налоговых обязанностей в качестве компенсации за возложение на них публично-правовых функций.

Вместе с тем, принимая во внимание обязательность разъяснений Конституционного Суда РФ, в настоящее время все юридические услуги российских адвокатов не могут рассматриваться как предпринимательская деятельность. Соответственно выполнение адвокатами услуг для нерезидентов нельзя квалифицировать как экспорт. Поэтому переводы нерезидентами иностранной валюты российским адвокатским конторам за оказание юридических услуг не являются текущими валютными операциями и осуществляются в порядке, установленном Банком России во всех случаях, когда они не отнесены Законом о валютном регулировании к переводам неторгового характера.

В силу Положения Банка России от 24 октября 2001 г. N 157-П*(25) такие платежи не требуют специального разрешения, если они поступили на счет услугодателя-резидента в уполномоченном банке до оказания услуг или не позднее 90 дней с момента их оказания. Однако действие данного документа распространяется на операции нерезидентов с резидентами - юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (п.1.1 Положения). Получение оплаты в иностранной валюте за юридические услуги непосредственно гражданами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, включая адвокатов, допускается по индивидуальному разрешению Банка.

Экспорт услуг, их вывоз из России и валютный контроль

Большинство публикаций по вопросам внешней торговли касается проблемы перемещения товаров. Понятие же "экспорт услуг", насколько известно автору статьи, в отечественной юридической литературе широко не обсуждалось. Ряд исследователей считает внешнеторговыми любые сделки по оказанию услуг, если стороны находятся под юрисдикцией разных государств*(26). И.О. Хлестова называет срок кредитования единственным условием отнесения платежей по экспортно-импортным контрактам к текущим валютным операциям*(27). Другой точки зрения придерживается А.М. Эрделевский, который полагает, что об экспорте и импорте работ и услуг следует говорить в случае, если один из участников сделки находится в России, другой - за ее пределами, а использование работ или услуг производится на территории государства-заказчика (куда с этой целью командируются сотрудники фирмы)*(28).

В одном из словарей-справочников*(29) при разъяснении понятия "экспорт" приведено соответствующее определение из Федерального закона от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" без каких-либо комментариев; термин "экспорт услуг" составителями вообще не расшифрован. Что касается импорта услуг, то его этот же словарь определяет как коммерческую операцию, предусматривающую оказание иностранными фирмами отечественным хозяйственным единицам услуг в форме перемещения товаров, перевозки пассажиров, страхования экспортно-импортных грузов, осуществления международных почтово-телеграфных, банковских операций, содействия в научных разработках, исследованиях, проведении проектных работ, технического содействия и т.д. То есть, по мнению авторов данного издания, к импорту услуг не относятся ремонтные работы, выполненные иностранными фирмами по заказу национальных хозяйственных единиц, а также услуги, потребленные отечественными домашними хозяйствами за рубежом. Если следовать этой логике, то выполнение российскими резидентами работ по заказу иностранных компаний и услуги российских резидентов, потребленные нерезидентами на территории России, к экспортным услугам также отнести нельзя, поскольку экспортно-импортные операции являются зеркальными.

Таким образом, для целей определения услуг в качестве экспортных используется все тот же критерий вывоза услуги с таможенной территории Российской Федерации. Однако при этом совершенно очевидно, что большинство услуг в физическом смысле через границу вывезти нельзя, так как самостоятельной материально-вещественной формой они не обладают. Сказанное относится к услугам в области здравоохранения, спорта, туризма, обучения, перевода с одного языка на другой, устным консультационным услугам и т.п. Эти услуги передвигаются исключительно с лицом, которому они были предоставлены.

Информационные, страховые, посреднические и некоторые иные услуги могут быть оказаны с помощью современных средств связи, в том числе по Интернету, который стирает границы и сжимает время и пространство.

Не могут быть перемещены результаты строительных услуг, которые представляют собой объекты недвижимости. Как правило, в определенном месте оказываются услуги по хранению имущества, выполняются обязательства по договорам банковского счета и банковского вклада. Не представляется возможным зафиксировать перемещение таможенной границы Российской Федерации при оказании услуг с использованием летательных аппаратов, находящихся в космическом пространстве и т.п.

Большинство известных автору статьи споров, разрешенных арбитражными судами, касалось применения валютного законодательства как раз по "невыездным" услугам, называемым иначе скрытым, или внутренним, экспортом. Практика их рассмотрения различна.

Так, суд отказал резиденту в признании недействительным решения органа валютного контроля о наложении штрафа в размере суммы иностранной валюты, полученной от нерезидента за хранение его товара, сославшись на оказание этих услуг на территории России. Однако тот же суд занял противоположную позицию в споре между другим резидентом и органом валютного контроля по вопросу о правомерности получения последним без разрешения Банка России оплаты в иностранной валюте за выполненные для нерезидента в России строительные работы. Суд указал, что услуги по капитальному строительству резидентом оказаны, их получение нерезидентом подтверждено актом приемки, они не могут быть вывезены с территории России никаким образом, следовательно, не могут быть представлены доказательства пересечения ими таможенной границы. Иными словами, в последнем случае платеж за услуги был признан текущей валютной операцией, осуществляемой в силу Закона о валютном регулировании*(30) без всяких ограничений.

Анализируя два данных дела, нельзя не заметить, что последнее обоснование подходит практически для всех упомянутых ранее "невыездных" услуг. Достижения технического прогресса не позволяют ни таможенному, ни какому-либо другому государственному органу отследить и зафиксировать момент пересечения подобными услугами государственных таможенных границ. Таможня осуществляет контрольные функции, если результаты работ и услуг выражены в материально-вещественной форме и физически перемещаются через таможенную границу. В этих ситуациях результаты работ и услуг подлежат таможенному декларированию*(31) Паспорта внешнеэкономических сделок по услугам оформляются лишь в случае оказания их нерезидентам по бартеру, в обмен на товары либо встречные услуги, выраженные в материально-вещественной форме*(32). При оказании услуг только за деньги паспорта сделок не оформляются.

Таким образом, для подавляющего большинства услуг, известных в настоящее время развитому гражданскому обороту, в силу объективных причин невозможно документально подтвердить факт их вывоза с таможенной территории государства, резидентом которой является сторона, оказывающая услуги. Поэтому в результате признания экспортными только "вывозимых" услуг львиная доля платежей в иностранной валюте, получаемых резидентами за оказанные нерезидентам услуги, рассматривалась в качестве валютных операций, связанных с движением капитала, которые подлежат проведению в установленном Банком России порядке и в допускаемых им случаях. Учитывая, что соответствующих нормативных разрешений Банка России до недавнего времени не имелось, поступившие резидентам денежные средства за оказанные нерезидентам услуги изымались в доход государства как полученные по незаконным валютным операциям на основании п.1 ст.14 Закона о валютном регулировании.

В результате возникла парадоксальная ситуация. Государство официально разрешило любую внешнеторговую деятельность не только организациям, но и гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, оставив за собой право в нормативном порядке устанавливать случаи исключений из этого общего разрешения. И если в Советском Союзе экспортно-импортные операции осуществляли всего 28 специализированных государственных объединений, то в России к 1999 г. насчитывалось около 700 тыс. зарегистрированных участников внешнеэкономической деятельности*(33).

При этом законодатель четко определил, что под внешнеторговой понимается только предпринимательская деятельность, а она, как известно, осуществляется на возмездной основе. Наиболее распространенной формой оплаты во все времена являлись деньги*(34). Российские рубли не относятся к числу общераспространенных и стабильных валют, и внешняя торговля осуществляется преимущественно за валюту иностранную, хотя никаких нормативных запретов для российских резидентов получать встречное удовлетворение в иной (не денежной) форме не имеется. Правила Закона о валютном регулировании также не содержат явных препятствий и ограничений для ведения экспортно-импортных операций с краткосрочным периодом кредитования. Однако смысл, вкладываемый в понятие экспорта услуг органами валютного контроля и судами, практически исключает для резидентов возможность оказывать возмездные услуги нерезидентам без специального разрешения на зачисление причитающихся денежных средств.

Следует особо отметить, что органы валютного контроля почти не применяли установленную валютным законодательством ответственность резидента за неполучение или несвоевременное получение от нерезидента платежа за оказанные последнему услуги*(35). Иначе говоря, оказать услуги по экспорту бесплатно резидент мог, не опасаясь штрафных последствий. Санкции налагались лишь в случае, когда он получал денежные средства, и делал это без разрешения Банка России. По нашему мнению, такой подход трудно признать экономически оправданным и полезным как для резидентов, так и в целом для страны, перед которой стоят задачи сближения с мировым экономическим сообществом, повышения благосостояния населения, укрепления конкурентоспособности отечественных производителей.

Арбитражными судами рассмотрено сравнительно немного дел, связанных с экспортом услуг. Но незначительность их количества объясняется, прежде всего, отсутствием механизма контроля за такого рода сделками. По товарным внешнеэкономическим контрактам оформляются паспорта сделок, действует двойной таможенно-банковский контроль. Таможня не выпустит через границу товар на экспорт без предъявления паспорта экспортной сделки, а уполномоченный банк не оформит такой паспорт, если в нем указан срок получения валютной выручки более 90 дней и при этом не представлено разрешение Банка России на проведение валютной операции, связанной с движением капитала*(36). Отлаженный порядок взаимодействия уполномоченных банков и таможни позволяет оперативно выявлять факты неполучения экспортерами в установленный срок денежных средств за поставленные на экспорт товары и применять к ним действенные меры реагирования. Непредъявление импортером в уполномоченный банк, оформивший паспорт импортной сделки, таможенной декларации о ввозе товаров по импорту в течение 90 дней с момента их оплаты также влечет извещение уполномоченного органа валютного контроля для решения им вопроса о применении санкций к импортеру.

В отношении услуг, оказываемых вне рамок бартерных сделок, никакого контроля нет. В документах Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) для платежей по услугам используется специальный термин "текущие невидимые операции", который подчеркивает их скрытый характер*(37) А.М. Козырин отмечает, что о существовании внешнеторговых контрактов на оказание услуг уполномоченные банки чаще всего узнают при поступлении валютных средств на счета клиентов*(38). Обычной практикой является выявление органами и агентами валютного контроля фактов получения платежей за экспорт услуг непосредственно при проверках бухгалтерской документации в организациях-резидентах по иным вопросам*(39).

Содержание и толкование понятия "экспорт услуг"

Как показывает анализ рассмотренных арбитражными судами дел, при экспорте товаров штрафы налагаются на резидентов за неполучение валютной выручки в полном объеме в установленный срок, а при экспорте услуг - за сам факт получения выручки. Таким образом, структура споров и вызвавших их причин имеет диаметрально противоположный характер, что вызывает дополнительные сомнения в том, что под экспортом услуг следует понимать их физический вывоз с таможенной территории, требующий документального подтверждения факта пересечения таможенной границы.

Представляется, что такое толкование понятия "экспорт услуг" не вытекает из закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" и не основано на его положениях. Названный акт указывает, что для целей правового регулирования внешнеторгового оборота термин "услуги" означает предпринимательскую деятельность, направленную на удовлетворение потребностей других лиц, за исключением деятельности, осуществляемой на основе трудовых отношений (ст.2). Именно потребность вызывает спрос на услуги и порождает их предложение. Потребительская ценность услуги состоит в ее необходимости заинтересованному лицу, которое готово оплатить получение услуги деньгами либо предоставлением встречного удовлетворения в иной форме. Услуга рассматривается как единый объект внешнеторгового оборота безотносительно к тому, что именно представляет интерес для услугополучателя - совершение услугодателем конкретных действий, осуществление определенной деятельности в течение оговоренного периода времени либо заранее согласованный сторонами материальный результат. В этом смысле услуга является объектом внешней торговли как таковая, независимо от формы ее воплощения. При международном коммерческом сотрудничестве услуга продается и покупается наравне с обычным товаром, а закон регламентирует отношения обмена, связанные с передачей исполнителем услуги потребителю.

Всех субъектов внешнеторговой деятельности закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" подразделяет на российских и зарубежных участников (лиц). К числу первых отнесены юридические лица, созданные по законодательству России и имеющие постоянное местонахождение на ее территории, а также зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей граждане, имеющие в нашей стране постоянное или преимущественное место жительства. По терминологии Закона о валютном регулировании, все указанные лица охватываются термином "резидент".

Остальные участники внешнеторговой деятельности имеют в силу закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" статус иностранных участников (лиц), а по правилам валютного законодательства подпадают под категорию "нерезидент".

Поскольку закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" понимает под таковой сферу международного обмена услугами, то область его действия распространяется на отношения между российскими и иностранными участниками внешнеторгового оборота, т.е. между резидентами и нерезидентами. Согласно тому же акту, экспорт услуг представляет собой их вывоз с таможенной территории Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксируется в момент предоставления услуг, тогда как при экспорте товаров он определяется моментом пересечения товаром таможенной границы. Последнее положение, как правило, "забывается" при толковании понятия "экспорт услуг", тогда как именно оно является ключевым.

Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" определяет экспорт и как "вывоз", и как "предоставление". В связи с этим полагаем, что данный закон приравнивает предоставление услуг к пересечению ими таможенной границы. Вывоз услуги с таможенной территории Российской Федерации констатируется в силу самого факта передачи резидентом услуги нерезиденту и не требует дополнительного подтверждения этого обстоятельства документами, исходящими от компетентных государственных органов.

Если российским участником внешнеторговой деятельности - резидентом предоставлены услуги в пользу иностранного участника внешнеторговой деятельности - нерезидента, а следовательно, удовлетворены потребности последнего, то имеет место экспорт. Услуга переходит от лица, находящегося под юрисдикцией России, к иному лицу, чья гражданская правоспособность определяется по праву иностранного государства. Правило об отсутствии у нерезидента обязательства об обратном ввозе услуги при этом соблюдается. Предоставленную услугу вернуть уже нельзя. Исполнение обязательств по оказанию услуг является необратимым*(40). Удовлетворение потребностей нерезидента происходит тогда, когда услуга им получена и может быть использована к собственной выгоде. Причем, важно не то, где применяются результаты услуг, а то, чьи потребности в услугах были удовлетворены. Для некоторых видов услуг вообще невозможно определить, где, кем и когда будут использованы их результаты. Цель любой предпринимательской деятельности состоит в извлечении прибыли. Прибыль в конечном счете трансформируется в определенную сумму денег. Полученные в рублях средства нерезидент вправе конвертировать в иностранную валюту. Доходы нерезидентов в иностранной валюте от текущих операций и инвестиций могут переводиться за границу*(41).

Поскольку законодатель связывает факт экспорта только с моментом предоставления услуги и фактом ее оказания резидентом нерезиденту, то не имеет правового значения, где на самом деле были оказаны услуги, на территории какой страны использованы их полезные свойства или составлен акт о выполнении обязательств. Указанные обстоятельства не являются квалифицирующими признаками экспорта услуги и не должны приниматься во внимание судами при рассмотрении конкретных дел.

Несмотря на то что аналогия в публичном праве не допускается, сошлемся в подтверждение своей позиции на практику толкования Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела положения п.5 ст.4 Закона РФ от 26 декабря 1991 г. N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость"*(42) о месте реализации работ (услуг). Согласно указанной норме, если покупатель услуг находится в одном государстве, а продавец - в другом, местом реализации работ (услуг) признается место экономической деятельности покупателя.

Спор касался обоснованности применения льготы по уплате налога на добавленную стоимость организацией, которая оказывала в российском морском порту услуги судового агента иностранным владельцам судов, плавающих под флагами зарубежных стран. По условиям агентского договора предоставляемые услуги заключались в оформлении грузовых документов; уплате портовых сборов; обеспечении буксирных и погрузочно-разгрузочных работ, лоцманской и ледокольной проводки, швартовых операций; радиосервиса; снабжении водой и продовольствием и т.п.

Характер услуг явно свидетельствовал о том, что они выполнены, получены и использованы на территории России.

Однако Президиум ВАС РФ посчитал ошибочным вывод суда кассационной инстанции об оказании услуг на территории Российской Федерации, поскольку они были предоставлены иностранным юридическим лицам*(43).

Следовательно, Президиум признал местом экономической деятельности покупателей не территорию, где были оказаны и потреблены конкретные услуги, а иностранное государство, предоставившее покупателям правовой статус.

В другом случае Президиум ВАС РФ рассмотрел спор между портом-резидентом и органом валютного контроля в связи с применением мер ответственности, предусмотренных валютным законодательством. Резидент перерабатывал экспортно-импортные грузы нерезидента и осуществлял его транспортно-экспедиторское обслуживание. В соответствии с условиями контракта нерезидент оплатил оказанные ему услуги иностранной валютой, рублями и товарами. Орган валютного контроля посчитал неправомерным получение резидентом рублей и товаров вместо иностранной валюты и применил к резиденту штраф за незачисление валютной выручки в соответствующем размере. Как видно из текста постановления Президиума, правомерность получения и зачисления резидентом на счет в уполномоченном банке иностранной валюты за услуги, оказанные нерезиденту на территории России, ни органом валютного контроля, ни судами под сомнение не ставилась. При этом услуги оказывались портом-резидентом на территории России, а наличие у него разрешения Банка России на зачисление валютных средств не проверялось*(44).

Следовательно, и в этой ситуации Президиум ВАС РФ исходил из того, что оказание резидентом услуг нерезиденту является экспортом услуг, а своевременно полученный за них платеж должен рассматриваться как текущая валютная операция, не требующая разрешения Банка России. Если бы Президиум полагал, что платеж в иностранной валюте получен портом не за экспорт услуг, а по иным основаниям, то мотивировка постановления была бы совершенно иной. По нашему мнению, подход Президиума ВАС РФ к разрешению данной проблемы абсолютно правилен. Нельзя одновременно считать противоправным и получение (как в первом примере), и неполучение валютной выручки, поскольку для резидента, которому по условиям внешнеэкономического контракта причитаются от нерезидента денежные средства в иностранной валюте, не существует третьего варианта поведения. Как остроумно заметил А. Гринспен, глава Федеральной резервной системы США, должны расстраиваться те страны, от которых деньги уходят*(45). Эту позицию разделял и В.В. Геращенко, который, будучи главой Банка России, признавал главной проблемой для банковской системы страны законный и незаконный отток капиталов, достигающий 4 млрд долл. США в месяц*(46).

Здесь уместно вспомнить, что в истории валютного регулирования разных государств были отдельные периоды, когда они попеременно боролись то с оттоком, то с притоком капитала в иностранной валюте, защищая свою национальную денежную единицу от вытеснения с родной территории более "сильными" финансовыми инструментами. Но сейчас Россия заинтересована в привлечении иностранных инвестиций, что неизбежно влечет либерализацию режима перемещения валюты в Российскую Федерацию, поскольку средствами в рублях зарубежные инвесторы обычно не располагают. При этом наряду с устранением административных ограничений, препятствующих притоку иностранной валюты, усилен контроль за легальностью ее происхождения в целях противодействия отмыванию денег, полученных преступным путем. Для этого предпринят ряд законодательных и организационных мер.

Позиция, при которой единственным критерием экспорта услуги является ее оказание резидентом национальной экономики резиденту другой экономики, нашла свое подтверждение в инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения N 8-ВЭС (услуги) "Сведения об экспорте (импорте) услуг во внешнеэкономической деятельности", утвержденной постановлением Госкомстата России от 6 февраля 2001 г. N 11*(47).

Пункт 1.1 инструкции определяет международную торговлю услугами как операции по предоставлению или получению услуг, работ, результатов интеллектуальной деятельности, осуществляемые между резидентами и нерезидентами. Иные критерии, не связанные с субъектным составом участников отношений, упомянутой инструкцией во внимание не принимаются. Следует также особо отметить, что этот нормативный акт разработан в соответствии с методологическими положениями статистики платежного баланса, изложенными в пятом издании "Руководства по платежному балансу" Международного валютного фонда, и свидетельствует о едином подходе законодательства о валютном регулировании и законодательства о внешнеторговой деятельности к пониманию экспорта и импорта услуг.

Нормы международного права в области торговли услугами

На наш взгляд, изложенный подход к пониманию того, по каким именно признакам выделяются экспортно-импортные операции с услугами, полностью соответствует нормам действующих в этой сфере международных правовых актов. Принципы и правила торговли услугами сформулированы в Генеральном соглашении о торговле услугами (ГАТС)*(48), которое составляет неотъемлемую часть Марракешского соглашения от 15 апреля 1994 г. о создании Всемирной Торговой Организации (ВТО)*(49). В свою очередь, эта организация образована как преемница Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ), действовавшего в качестве международной организации с 1947 г. По состоянию на май 1999 г. полноправными участниками ВТО являлись 132 страны, 29 государств имели статус наблюдателя. Россия подала официальную заявку о присоединении к ГАТТ в июне 1993 г.*(50), но пока не принята в члены ВТО. Между тем, правила этой организации контролируют 95% мировой торговли*(51). Учитывая количество стран, входящих или заявивших о своем желании присоединиться к ВТО, а также ее влияние на экономику, не включенные в это сотрудничество государства рискуют в недалеком будущем оказаться в изоляции, что сопряжено с колоссальными убытками.

Согласно п.2 ст.1 ГАТС, для целей данного соглашения торговля услугами понимается как поставка услуг: a) с территории одной страны-члена*(52) на территорию любой другой страны-члена; b) на территории одной страны-члена потребителю услуг любой другой страны-члена; c) поставщиком услуг одной страны-члена путем коммерческого присутствия на территории любой другой страны-члена; d) поставщиком услуг одной страны-члена путем присутствия физических лиц страны на территории любой другой страны-члена.

Содержание каждого из указанных видов услуг было подробно проанализировано в письме Министерства внешнеэкономических связей (МВЭС) РФ от 5 января 1995 г. N 10-112/35*(53). В этом документе указывается, что услуги сгруппированы по видам исходя из способа их предложения. К первому виду относится трансграничное оказание услуг, когда через границу перемещается сама услуга (это транспортировка пассажиров и грузов, связь). Второй вид охватывает услуги, потребляемые гражданами страны - получателя услуги на территории страны - поставщика услуги (например, туризм, лечение, обучение). Третий вид представляет собой поставку услуг через коммерческое присутствие юридического лица, представительство или дочернюю компанию поставляющей страны на территорию потребляющей страны. Наконец, четвертый вид услуг - оказание их специалистами одной страны на территории другой (консультационные, юридические, медицинские, строительные и т.п. услуги).

Думается, что, согласно приведенной в тексте ГАТС классификации, ко второму виду относятся все услуги, потребляемые на территории страны - поставщика услуг не только гражданами, но и юридическим лицами из других стран: услуги патентных поверенных, служб воздушного движения и т.п.

Для целей ГАТС используется классификатор услуг, подготовленный Секретариатом ГАТТ на базе Единого классификатора продукта, разработанного в ООН. Он включает более 160 видов услуг, сгруппированных в 12 основных групп: деловые услуги; услуги связи; строительство и инжиниринговые услуги; дистрибьюторские услуги; общеобразовательные услуги; услуги по защите окружающей среды; финансовые услуги, включая страхование; услуги по охране здоровья и социальные услуги; туризм и путешествия; услуги в области организации досуга, культуры и спорта; транспортные услуги; прочие услуги.

По свидетельству МВЭС РФ, подобный подход к определению того, что считать внешней торговлей услугами, используется в настоящее время не только в ВТО, но и в других международных соглашениях: Североамериканском соглашении о зоне свободной торговли, Соглашении между Европейским сообществом и странами Восточной и Центральной Европы об ассоциированном членстве, Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейским Сообществом (о.Корфу, 24 июня 1994 г.)*(54).

Европейский порядок регулирования торговли услугами при морских перевозках четко сформулирован и в Примечании 1 Приложения А к упоминавшемуся ранее Кодексу либерализации текущих невидимых операций*(55). В нем отмечается, что положения всех пунктов Кодекса, которые имеют прямое или косвенное отношение к международному морскому транспорту, направлены на то, чтобы дать резидентам одного государства-участника неограниченную возможность пользоваться и платить за все услуги в связи с международным морским транспортом, которые предлагаются резидентом другого государства-участника. Свобода сделок и трансфертов в связи с морским транспортом не должна страдать в результате мер в области валютного контроля за обменом или в результате законодательных положений в пользу национального флага.

Следовательно, страна флага судна, место передачи или использования услуг, наличие посредников в договорной цепочке не могут приниматься во внимание при решении вопроса о правомерности отношений по перечислению и получению денежных средств между субъектами из разных стран за услуги, предоставленные в целях обеспечения морских перевозок.

Сходные правила по этому вопросу предусмотрены в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским сообществом. В отношении морского транспорта стороны этого Соглашения взяли на себя обязательства, направленные на эффективное применение принципа беспрепятственного доступа к международному рынку и транспортным перевозкам на коммерческой основе (п.1 ст.39). В частности, этот принцип выражается в том, что с момента вступления Соглашения в силу отменяются все односторонние меры и устраняются административные, технические и другие препятствия, которые могут представлять собой скрытые ограничения или иметь дискриминационное воздействие на свободное предоставление услуг в области международных морских перевозок (подп. "с" п.1 ст.39).

Каждая сторона предоставляет для судов, плавающих под флагом другой стороны и используемых для транспортировки товаров, пассажиров или тех и других, inter alia режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый стороной своим судам, в отношении доступа к портам, открытым для иностранных судов, использования инфраструктуры и связанных с морскими перевозками вспомогательных услуг, предоставляемых этими портами, так же, как и в отношении соответствующих сборов и платежей, таможенного обслуживания, предоставления причалов и возможностей погрузки и разгрузки.

Помимо этого, международный договор между Россией и Европейским сообществом предусматривает предоставление не менее благоприятного режима, чем предоставляется сторонами соглашения третьим странам, по трансграничным услугам в секторах страхования, телекоммуникации, строительства и связанного с ним инжиниринга, а также консультаций в области проверки счетов (п.36 и Приложение 5).

Одновременно стороны взяли обоюдные обязательства разрешить проведение в свободно конвертируемой валюте любых текущих платежей между резидентами России и Сообщества, связанных с движением товаров, услуг или физических лиц, осуществляемым в соответствии с положениями соглашения (ст.52).

Поскольку валютные ограничения являются разновидностью административных ограничений, положениям законодательных актов не может придаваться толкование, расширяющее круг указанных ограничений применительно к тем сферам деятельности, относительно которых достигнуты принципиально иные международные договоренности.

В письме МВЭС РФ особо подчеркнуто, что в соответствии с международными договорами в качестве критерия экспорта не может выступать территория, на которой оказывается услуга. Экспортными должны считаться все услуги, предоставляемые резидентами России нерезидентам. Отмечается, что определение экспорта услуг нужно дать на законодательном уровне, и оно должно базироваться на определении внешней торговли услугами из главы 1 ГАТС.

Если вспомнить о том, что появление указанного письма предшествовало разработке и принятию закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", то будет понятно, почему в данном акте появилось правило о фиксации факта экспорта в момент предоставления резидентом услуг нерезиденту.

Изменение Банком России правил расчетов в валюте между резидентами и нерезидентами за услуги

Одно из основных условий присоединения новых стран к ВТО - приведение национального законодательства в соответствие c принципами и нормами, на основании которых данная организация регулирует международные отношения*(56).

Положения ст.2 закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" полностью отвечают требованиям международных норм, следовало только изменить практику их толкования правоприменительными органами. Однако Банк России пошел по другому пути, издав положение от 24 октября 2001 г. N 157-П (далее - Положение N 157-П) о порядке осуществления расчетов между резидентами и нерезидентами по договорам о выполнении работ, оказании услуг или передаче результатов интеллектуальной деятельности*(57).

Согласно данному нормативному акту, резидентам разрешено получать и платить за услуги по договорам с нерезидентами иностранную валюту в безналичном порядке через уполномоченные банки не только трансграничными, но и внутренними переводами в пределах Российской Федерации. При этом срок коммерческого кредитования нерезидентами резидентов не ограничивается. Резиденты же вправе без разрешения Банка России предоставлять коммерческий кредит нерезидентам на срок не более 90 дней. Этот срок рассчитывается как период времени между днем оказания услуг и днем зачисления денег на счет резидента или списания денег с его счета в уполномоченном банке.

Данное общее правило о предельном сроке кредитования нерезидентов имеет два исключения. Первое касается расчетов, связанных со взносами и выплатами по договорам страхования и перестрахования, которые не ограничиваются в период срока действия договора*(58). Второе исключение предоставляет возможность резидентам, осуществляющим строительные и подрядные работы за пределами территории России, не репатриировать валютную выручку в Россию в течение пяти лет с даты заключения договора.

Помимо того, разрешены переводы иностранной валюты между сторонами договоров поручения, комиссии и агентирования без ограничения по национальной принадлежности их участников, суммам и маршрутам денежных потоков.

Без специального разрешения Банка России допускаются также переводы штрафных санкций либо возвращаемой валюты в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения договора.

В результате принятия этого нормативного акта был унифицирован режим расчетов между резидентами и нерезидентами за товары, работы и услуги. Исключения из общих правил сделаны в благоприятную для резидентов сторону и возможны в случаях, когда они прямо предусмотрены ст.6 Закона о валютном регулировании.

На практике Положение N 157-П не только уменьшает бремя ограничений для резидентов по валютным операциям, связанным с движением капитала, но и приводит к тем же последствиям, что и предлагаемый автором статьи подход по текущим валютным операциям при экспорте услуг. Кроме того, существенно облегчается жизнь резидентов и правоприменительных органов, поскольку отношения уже не нужно квалифицировать как экспорт или импорт, достаточно того, что договоры и платежи в иностранной валюте заключаются между резидентами и нерезидентами.

Поэтому на первый взгляд, Положение N 157-П выглядит как радикальное, назревшее и совершенно оправданное изменение правил валютного регулирования. Однако Банк России установил этот порядок, руководствуясь ст.4 и 9 Закона о валютном регулировании, которые наделяют его полномочиями издавать нормативные акты по вопросам, отнесенным к его компетенции законом. В свою очередь, Закон о валютном регулировании предусмотрел свободное проведение резидентами текущих валютных операций и не предоставил Банку России каких-либо полномочий по их "упорядочению". Либерализовать режим этих валютных операций невозможно, поскольку они и так не могут быть ограничены в соответствии с внутренним законом и международными договорами Российской Федерации.

Казалось бы, для практической деятельности резидентов нюансы правовых оснований дозволенного им поведения не имеют значения. Учитывая прежнюю правоприменительную практику, отрицающую саму возможность экспорта и импорта основной массы услуг, введенное Банком России регулирование снимает все ранее существовавшие проблемы и должно приветствоваться независимо от соблюдения им пределов собственной компетенции. Однако не следует забывать, что Банк России может изменять правила валютного регулирования по операциям, связанным с движением капитала, и не только разрешать, но и ограничивать или даже запрещать их осуществление с учетом приоритетов экономической политики и состояния валютно-платежного баланса.

С учетом изложенного представляется, что для разрешения возникших проблем был использован не совсем подходящий правовой инструмент. Положение N 157-П по-прежнему не исключает ситуации, когда одни и те же услуги иностранными государствами признаются импортом или экспортом из России, а у нас, в свою очередь, не считаются экспортными или импортными. Это искажает структуру торгового оборота, не позволяет судить о реальной доли присутствия России на мировом рынке. По мнению автора статьи, в результате принятия Положения N 157-П произошла внешняя либерализация валютного регулирования при одновременной ревизии законодательных положений и сокращении сферы валютных операций, осуществляемых в силу закона свободно.

Напомним, что по Закону о валютном регулировании (подп."а"п.9 ст.1 и п.1 ст.6) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов по экспорту услуг без предоставления коммерческого кредита сроком свыше 90 дней признаются текущими валютными операциями и осуществляются без ограничений.

Кроме того, в соответствии с Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля"*(59) наша страна приняла на себя обязательства о режиме конвертируемости национальной валюты Российской Федерации по всем видам текущих платежей, налагаемые ст.VIII Учредительного соглашения (устава) Международного валютного фонда*(60) и, в частности, обязалась не налагать ограничений на платежи и переводы по текущим валютным операциям без утверждения Фондом.

Данные положения означают, что при соблюдении требований закона денежные средства в иностранной валюте, полученные за экспорт услуг, никогда не могут быть изъяты у резидента-экспортера со ссылкой на отсутствие разрешительного порядка Банка России, поскольку подобная практика противоречит закону и является неоправданным ограничением гарантированных государством условий ведения внешнеторговой деятельности и валютных операций.

Для того чтобы валютная операция была признана текущей, необходимо выполнить ряд формальностей: расчеты подлежат проведению в безналичной форме, срок получения платежа с момента предоставления услуг не должен превышать 90 дней и др. На основании п.1 ст.5 Закона о валютном регулировании, если иное не разрешено Банком России, валютная выручка должна быть зачислена на счет самого экспортера в уполномоченном банке Российской Федерации, а не на счета третьих лиц*(61).

Остальные расчеты между резидентами и нерезидентами за экспорт услуг представляют собой валютные операции, связанные с движением капитала, и должны осуществляться по правилам, установленным Положением N 157-П.

В силу ст.14 Закона о валютном регулировании и п.8 Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 629 "О частичном изменении порядка обязательной продажи и взимания экспортных пошлин"*(62) несоблюдение резидентом норм о сроках получения оплаты за экспорт услуг влечет применение к нему такой же по размерам ответственности, как и к экспортеру товаров.

Момент предоставления резидентом услуг нерезиденту должен определяться датой составления акта сдачи-приемки, кроме случаев, когда в нем указана иная, более ранняя, дата либо когда характер услуг, способ их передачи, другие обстоятельства явно свидетельствуют об ином моменте оказания услуги.

При получении резидентами за экспорт услуг денежных средств в иностранной валюте такие услуги должны считаться предоставленными, если обратное не будет установлено органами валютного контроля. Разумеется, платеж может быть признан легитимным, только если он поступил за экспорт услуг, не имеющих противоправного содержания и не запрещенных к оказанию нерезидентам. При невыполнении этого требования полученные денежные средства подлежат изъятию по иным основаниям, нежели нарушение валютного законодательства.

В случаях предоставления нерезидентам услуг по продвижению товаров такие услуги следует оценивать в качестве экспортных по тем же критериям, что и остальные, независимо от того, пересекал ли таможенную границу Российской Федерации тот товар, с которым они были связаны.

Поскольку в мире есть спрос на российские услуги, то нашим резидентам должна быть предоставлена возможность честно зарабатывать за это деньги и спокойно получать их в своей стране. Государство только выиграет от увеличения объемов поступления валютной выручки и ее обязательной продажи, что окажет положительное влияние на экономику и состояние валютно-платежного баланса.

Ю.Ю. Горячева