Организация признана победителем открытого конкурса для муниципальных нужд на выполнение строительных работ. В установленном порядке между организацией и муниципальным бюджетным учреждением - заказчиком заключен муниципальный контракт. Условиями контракта (в соответствии с конкурсной заявкой организации) предусмотрено, что работа по контракту выполняется лично подрядчиком-организацией. Организация тем не менее заключила договор субподряда с индивидуальным предпринимателем с тем же предметом, что и у указанного контракта. Существуют ли основания для признания договора субподряда в указанной ситуации недействительным?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 168 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 706 ГК РФ установлено, что, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании п. 2 ст. 706 ГК РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 данной статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

В силу ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений Закона N 94-ФЗ (ч. 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).

Частью 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении государственного или муниципального контракта цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. В случае если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуальных предпринимателей и иных занимающихся частной практикой лиц, оплата такого контракта уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.05.2009 N А58-1831/07-Ф02-2347/09 содержится вывод о ничтожности договора субподряда, заключенного подрядчиком в нарушение условий контракта.

Следует отметить, что ВАС РФ в Определении от 03.09.2009 N ВАС-10728/09, отказывая в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора указанного Постановления, пришел к выводу, что применительно к субъектному составу и порядку заключения муниципального контракта на подрядные работы приоритет имеют положения Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, поскольку организацией-подрядчиком по муниципальному контракту в указанной ситуации в нарушение условий контракта заключен договор субподряда с тем же предметом, что и у указанного контракта, данный договор субподряда является недействительным.

Л. Л.Горшкова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

15.10.2009