В рамках выездной налоговой проверки должностным лицом налогового органа, осуществляющим проверку, вынесено постановление о назначении строительной экспертизы. Данное экспертом заключение, по мнению проверяемой организации, не соответствует фактическим обстоятельствам и не должно учитываться при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки

Вправе ли организация обжаловать в арбитражный суд заключение эксперта?

Ответ: Полагаем, что заключение эксперта, сделанное в рамках выездной налоговой проверки, является документом, не подлежащим обжалованию в арбитражный суд, так как указанный документ не является ненормативным правовым актом, не возлагает на налогоплательщика дополнительных обязанностей и не создает препятствий для осуществления предпринимательской деятельности.

Следует учитывать, что имеется судебная практика, согласно которой заключение эксперта не может быть обжаловано в судебном порядке, однако имеются судебные акты, принятые, по существу, на основании рассмотрения заявления проверяемого налогоплательщика на заключение эксперта.

Обоснование: Деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, признается налоговым контролем (п. 1 ст. 82 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 82 НК РФ формы налогового контроля должны быть предусмотрены НК РФ.

На основании п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (п. 2 ст. 95 НК РФ).

Пунктом 3 ст. 95 НК РФ предусмотрено, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с п. 8 ст. 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ).

Руководствуясь ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного полагаем, что заключение эксперта, сделанное в рамках выездной налоговой проверки, не является документом, подлежащим обжалованию. Однако практика арбитражных судов неединообразна.

Так, имеют место судебные дела, в рамках которых разрешалось заявление налогоплательщика о неправомерности заключения эксперта (Постановления ФАС Поволжского округа от 18.09.2008 по делу N А57-4045/08 (Определением ВАС РФ от 24.11.2008 N 13972/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), Первого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2008 по делу N А11-5817/2008-К2-21/108).

В то же время есть позиция Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенная в Постановлении от 07.07.2009 по делу N А57-4045/2009, согласно которой заключение эксперта не содержит каких-либо обязательных к исполнению предписаний, не возлагает дополнительных обязанностей, не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской деятельности, то есть не является ненормативным актом, порождающим правовые последствия, следовательно, не может быть обжаловано в порядке, определяемом АПК РФ.

М. Ю.Мордасов

Юридическая компания "Юново"

18.12.2013