Передача обеспечительных прав при уступке права требования

При передаче права по обязательству, в особенности если оно является денежным, новый кредитор заинтересован и в получении обеспечительных прав. Более того, ценность многих приобретаемых прав для кредитора отражается не в самой задолженности, а в имеющемся обеспечении. Обеспечительные права могут иметь характер личного (поручительство) либо вещного обеспечения (ипотека), или акцессорный, дополнительный характер, либо являться самостоятельным обязательством (гарантия).

К способам обеспечения исполнения обязательств Гражданский кодекс РФ относит неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток (п.1 ст.329). Обязательство может обеспечиваться и иными способами, предусмотренными законом или договором.

Подход к условиям, порядку и последствиям передачи обеспечительных прав в различных правовых системах несколько отличается. Но общепризнанным и имеющим огромное практическое значение является основной принцип: "акцессорные обеспечительные права, будь то личные или имущественные, следуют за дебиторской задолженностью, которую они обеспечивают"*(1).

Следуя этому принципу, ГК РФ предусматривает, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст.384), если иное не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, по общему правилу обеспечительные права переходят к новому кредитору одновременно с обеспечиваемым требованием без дополнительного оформления их уступки. Иное может быть предусмотрено законом или договором.

Цессионарию в ряде случаев невыгодно принимать то или иное обеспечение (например, поддерживать заложенную недвижимость в надлежащем состоянии, обеспечивать ее страхование, реализовывать требование в отношении поручителя-нерезидента и т.д.). В этих случаях переход обеспечительных прав может быть исключен соглашением между цедентом и цессионарием.

При передаче части основного требования к новому кредитору обеспечивающие права переходят в части, пропорциональной объему уступленного основного требования.

Неустойка (штраф, пеня). Таковой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст.330 ГК РФ).

Как упоминалось, ГК РФ относит неустойку к мерам обеспечения обязательства. Обеспечительную функцию неустойка выполняет в качестве потенциальной санкции, которая будет возложена на нарушителя в случае неисполнения им обязательства. Договорное условие о неустойке само по себе еще не означает наличия права требовать ее уплаты. В составе субъективного права неустойка существует в качестве притязания, которое может быть реализовано только при условии нарушения обеспеченного ею обязательства.

Собственно право требовать уплаты неустойки возникает у кредитора только при нарушении должником обязательства. Возможность реализации этого права зависит от целого ряда факторов (субъективные основания ответственности, характер и размер последствий нарушения для кредитора и т.д.). В этом случае неустойка утрачивает свой обеспечительный характер и рассматривается как самостоятельная мера имущественной ответственности. У кредитора возникает право требовать уплаты денежной суммы в качестве неустойки.

Двойственная природа неустойки требует при рассмотрении порядка перехода прав на неустойку выделять несколько различных ситуаций.

1. На момент уступки отсутствует неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, с которыми связана уплата неустойки. Неустойка выступает в данном случае исключительно в качестве средства обеспечения исполнения обязательства должником (в качестве притязания), и это притязание автоматически переходит к цессионарию основного требования.

Как было сказано, в силу норм ст.384 ГК РФ общим правилом является переход обеспечения в виде неустойки к новому кредитору вместе с основным долгом.

При отсутствии специальных оговорок в соглашении об уступке права требования новый кредитор приобретает право начислять неустойку в свою пользу при нарушении должником обязательства после перехода к нему прав по основному долгу.

На практике нередко суды используют иной подход, полагая, что условие договора цессии о передаче основного долга, не содержащее специального указания о передаче притязания на начисление неустойки, не влечет перехода к новому кредитору этого правомочия*(2). Эта точка зрения, по нашему мнению, не согласуется с положениями ст.384 ГК РФ, в силу которых переход обеспечительных прав презюмируется.

Изложенная позиция отнюдь не является общепризнанной. Во многих случаях суды исходят из иной презумпции. Так, рассматривая вопрос об объеме прав нового кредитора, суд отмечает, что "в случае передачи по договору цессии только части, а не всех прав кредитора, это ограничение должно быть ясно определено в договоре цессии. В противном случае имеет место передача всех прав"*(3). В другом случае, отвечая на довод стороны об отсутствии передачи прав по дополнительным соглашениям, заключенным до уступки права и устанавливающим размер неустойки, суд указал, что к цессионарию переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права... При таких обстоятельствах указывать в договоре уступки о передаче права по дополнительным соглашениям не было необходимости*(4).

При уступке части основного долга к новому кредитору обеспечение переходит пропорционально размеру переданного требования.

Если передача неустойки исключена законом или соглашением об уступке, цедента следует считать отказавшимся в этой части от своих правомочий и условие о неустойке лишается силы.

Не будучи самостоятельным, притязание в отношении неустойки, установленной на случай возможного нарушения обязательства должником, не будучи самостоятельным правом, не может быть уступлено лицу, не являющемуся новым кредитором по основному обязательству.

2. На момент уступки имел место факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, и срок уплаты неустойки наступил. Неустойка уже не может рассматриваться как средство обеспечения и выступает как мера ответственности. Кредитор вправе требовать от должника уплаты определенной законом или договором суммы неустойки, не доказывая при этом факта и размера причиненных нарушением убытков.

Возможность уступки первоначальным кредитором права требования уплаты неустойки отдельно от передачи прав по основному обязательству широко обсуждается в современной российской юридической литературе.

Недопустимость самостоятельной уступки прав требований, касающихся принудительного воздействия, часто обосновывается тем, что "обязанность по уплате санкций неразрывно связана с основным обязательством, сторонами которого неизменно остаются прежний кредитор и должник"*(5).

Эта точка зрения до последнего времени преобладала в правоприменительной практике. Так, Президиум ВАС РФ неоднократно признавал, что уступка отдельного требования о взыскании штрафа без полной замены стороны в обязательстве противоречит нормам главы 24 ГК РФ*(6).

Между тем, денежная сумма, причитающаяся кредитору в качестве неустойки, является самостоятельной имущественной ценностью. На это обстоятельство обращалось внимание еще в дореволюционной российской цивилистике. Так, В.А. Белов приводит мнение К.Н. Аненкова и К.П. Победоносцева, характеризовавших право цедента на набежавшую к моменту цессии неустойку как право требования денежной суммы, ибо компенсаторный и обеспечительный характер таких сумм утрачивается с их начислением*(7).

На это же обстоятельство обращают внимание и современные авторы. "Для современного экономического оборота сущность соответствующих мер принудительного воздействия заключается прежде всего в материальном, а не личном интересе"*(8). В.А. Белов справедливо указывает, что при так называемой "уступке требования штрафа" речь идет о передаче определенных денежных требований, предъявляемых на тех же условиях, на которых реализовал бы соответствующие права цедент - на условиях осуществления требований об оплате штрафа и т.д.*(9).

В этом случае нет принципиальных препятствий к разъединению требования об уплате неустойки и требования по основному обязательству, с нарушением которого было связано начисление определенных сумм в качестве неустойки. Как справедливо отмечает А.А. Попов, структура правового регулирования при этом не нарушается, ибо никуда не исчезает обязанность должника нести неблагоприятное имущественное обременение. Для кредитора наказание должника не имеет первостепенного значения - ему важнее восстановить свои имущественные потери. Эта цель с успехом достигается при передаче права на компенсацию в обмен на денежный либо иной эквивалент, получаемый от цессионария*(10).

По мнению Е.Г. Комиссаровой, из смысла главы 24 ГК РФ не следует, что передача права на взыскание санкций возможна лишь во взаимосвязи с основным обязательством: общего прямого запрета передачи права на взыскание санкций одним лицом другому в законе не содержится, существу и содержанию данного права такая передача не противоречит. Напротив, передача права на взыскание имущественных санкций будет способствовать реализации права на восстановление нарушенных прав кредитора, который по каким-либо причинам сам не желает или не способен этого добиваться*(11).

В силу сказанного вряд ли есть серьезные основания исключать возможность самостоятельной уступки права на взыскание уже начисленной неустойки в отрыве от основного обязательства. "Подобного рода цессия есть форма проявления экономической свободы, сопряженная с предпринимательским риском цедента. Если последний решается на соответствующие действия - значит, ожидает от них большего эффекта, нежели от сохранения прежнего положения"*(12).

Самостоятельный характер требования об уплате суммы неустойки в ряде случаев признается и в судебной практике. Например, рассматривая дело по спору о признании сделки уступки права требования недействительной, кассационная инстанция указала, что, поскольку при ненадлежащем исполнении должником основного обязательства у кредитора возникает право (требование) на неустойку, а в законе отсутствуют нормы, запрещающие уступать право (требование) в части неустойки в случае, когда основное обязательство исполнено, договор уступки не может быть признан недействительной сделкой*(13).

Требование об уплате неустойки может быть передано, когда сумма требования окончательно определилась. Например, суд с учетом всех обстоятельств дела, в том числе своего права на снижение неустойки (ст.333 ГК РФ), уже определил размер подлежащих уплате сумм. Требование об уплате сумм неустойки, подтвержденное решением суда, уступается в общем порядке.

Однако нет препятствий для уступки права на неустойку до того, как требование окончательно определилось. В этом случае мы имеем дело с так называемым "несозревшим" требованием, сумма которого не определена, но определима. Возможность передачи таких "несозревших" прав в российской цивилистике не исключалась. "Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще не окончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится"*(14). На возможность уступки прав, сумма требования по которым может быть определена, указывает и М.И. Брагинский*(15).

В этом случае новый кредитор, заявляя требование об уплате неустойки, может реализовать его только при тех же условиях, что и первоначальный кредитор*(16). Так, при решении вопроса об уменьшении ответственности должника вследствие просрочки кредитора во внимание принимается просрочка первоначального кредитора. При определении имущественных последствий нарушения, например, для целей применения ст.333 ГК РФ, должны учитываться последствия, возникшие у первоначального кредитора, и т.п.

В силу обособления имущественного требования об уплате суммы неустойки передача права на неустойку с наступившим сроком исполнения требует отдельного соглашения даже в том случае, если оно передается лицу, которому переданы права по основному долгу. При отсутствии такого специального соглашения*(17) право на получение денежных сумм неустойки остается у первоначального кредитора*(18).

Возможна и другая точка зрения. В.В. Почуйкин приводит одно из мнений, высказывавшихся в дореволюционной российской цивилистике: "В случаях, когда исполнение по обязательству обеспечено неустойкой и обязательство передано другому лицу, а неустоечная запись не передана, сохраняет ли первоначальный кредитор за собою право взыскивать неустойку за неисправность должника? Сенат отвечает так (Касс.1878. N 83): если передача обязательства последовала по истечении срока платежа, то первоначальный кредитор признается отступившимся от права на неустойку"*(19).

При длящемся характере нарушения, которое началось до уступки и продолжается после уступки, следует учитывать различия между правом на денежные суммы, начисленные до уступки, и право нового кредитора требовать начисления неустойки в свою пользу при просрочке исполнения, имевшем место после уступки.

С учетом того, что предметом обязательства по уплате неустойки являются денежные суммы, нет препятствий для уступки части начисленной неустойки.

В случаях, когда неустойка начисляется периодически (пеня), в договоре уступки требования о взыскании части неустойки должны быть указаны ее денежный эквивалент и период, за который данная неустойка начислена. При отсутствии этих данных условие о предмете цессии в судебной практике признается несогласованным*(20).

3. Неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место, но срок платежа неустойки наступает после уступки основного обязательства. В литературе этот случай предлагается рассматривать как вариант, аналогичный рассмотренному в пункте 1 *(21).

Передача прав по договору о залоге. Право требования к залогодателю относится к числу обеспечительных прав (ст.329, 334 ГК РФ) и, если следовать общему правилу, должно было бы входить в объем прав, переходящих к новому кредитору при уступке права по основному обязательству, обеспеченному залогом, так как из положений ст.384 ГК РФ вытекает, что обеспечительные права переходят вместе с основным правом.

Вместе с тем, в положениях Кодекса о договоре залога содержится норма, которая ставит под сомнение такой вывод. Статья 355 ГК РФ предусматривает, что залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. На основании этой нормы можно утверждать, что передача права из договора о залоге новому кредитору требует совершения самостоятельной сделки уступки права залогодержателем в пользу нового кредитора по основному обязательству. Противоречие между положениями ст.384 и 355 ГК РФ отсутствует, поскольку первая из них допускает возможность установления в законе исключений из общего правила.

Выбор законодателем конструкции, требующей совершения самостоятельной сделки уступки прав из договора о залоге, мог определяться рядом причин, например, необходимостью обеспечить большую определенность в отношении залоговых прав.

Для передачи залогового права при закладе новому кредитору должен быть передан предмет залога, что уже само по себе свидетельствует о необходимости совершения дополнительных действий по передаче обеспечения новому кредитору.

При передаче права в отношении залогодателя необходимо соблюдать требования, предусмотренные главой 24 ГК РФ. Так, залогодателя, не являющегося должником, необходимо уведомить о переходе права залога к новому кредитору.

Форма сделки уступки права подчиняется форме сделки, на основании которой возникло уступаемое право (п.1 и 2 ст.389 ГК РФ). Требования к форме договора о залоге нередко более жесткие по сравнению с требованиями к оформлению основного обязательства (см. ст.339 ГК РФ). При уступке прав по договору о залоге сделка по их передаче должна быть оформлена так же, как и договор о залоге. Несоблюдение этих требований влечет недействительность соглашения об уступке этих прав.

Следует обратить внимание на то, что договор о залоге может содержать условие о недопустимости уступки или связывать ее с наличием согласия залогодателя. В этих случаях переход права залога новому кредитору невозможен (такая уступка будет недействительна) либо возможен только при соблюдении условий, предусмотренных в договоре о залоге.

Перевод прав по договору о залоге новому кредитору ГК РФ рассматривает как право, а не обязанность залогодержателя (первоначального кредитора по основному обязательству). При закреплении общего принципа перехода прав новому кредитору с обеспечениями на залогодержателя (первоначального кредитора) следовало возлагать обязанность передать право по договору о залоге новому кредитору по основному обязательству. С этой точки зрения конструкцию, закрепленную в п.1 ст.355 ГК РФ, нельзя признать удачной.

Однако это положение не лишает стороны, заключающие сделку уступки права, возможности при передаче основного требования оговорить, что первоначальный кредитор (он же залогодержатель) обязан перевести права по договору о залоге на нового кредитора.

Если залогодержатель не может произвести уступку прав (возможность их передачи соглашением цедента и цессионария по основному требованию не предусмотрена либо передача исключена по условиям договора о залоге), возникает вопрос о судьбе права залога.

С одной стороны, в ГК РФ не упоминается такое основание прекращения права залога, как передача прав по обеспечиваемому требованию другому лицу. Права у залогодержателя из договора о залоге могут сохраниться, но, учитывая цель установления этих прав, он должен требовать их исполнения от залогодателя в пользу нового кредитора либо при удовлетворении требования за счет предмета залога передать полученное новому кредитору. Но и оставаясь за прежним залогодержателем, право залога не утрачивает своей связи с основным требованием: прекращение последнего влечет прекращение дополнительного требования, признание недействительной основной сделки означает недействительность залога.

С другой стороны, в качестве обладателя права получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя ГК РФ называет кредитора по обеспеченному залогом обязательству (ст.334). Данная норма дает основания утверждать, что залогодержатель и кредитор по обеспечиваемому обязательству должны совпадать. Передавая права по обеспечиваемому обязательству без передачи права залога, залогодержатель утрачивает право на обеспечение, отказываясь, отступаясь от него (ст.415 ГК РФ).

Рассматривая вопрос о сохранении залогового права за первоначальным кредитором, Президиум ВАС РФ пришел к выводу о невозможности отрыва залоговых прав от прав по обеспечиваемому обязательству*(22). Из материалов дела следовало, что между банком (кредитором) и заемщиком в обеспечение кредитных договоров были заключены соглашения, оцененные судами всех инстанций как договоры о залоге. Предметом залога явились облигации внутреннего государственного валютного займа, которые заемщик передал кредитору.

Кредитор уступил свои права по кредитному договору третьему лицу. По условиям договора об уступке права требования цессионарию были переданы лишь права по основным обязательствам должника, без передачи прав требования по соглашениям об обеспечении их исполнения.

Суд первой инстанции исходил из того, что нормы ГК РФ об уступке требования и о залоге предусматривают возможность отдельного существования прав по основному обязательству и по залогу при уступке прав по основному обязательству.

Апелляционная и кассационная инстанции пришли в выводу о том, что кредитор, выбывший из основного обязательства при уступке требования, не вправе удерживать предмет обеспечения.

Отклоняя протест, в котором ставился вопрос об отмене постановлений апелляционной и кассационной инстанций, Президиум ВАС РФ указал, что в силу положений главы 24 ГК РФ при уступке прав требования произошла перемена лиц в обязательстве, прежний кредитор выбыл из основного обязательства. Соответственно основное обязательство в отношении первоначального кредитора прекратилось.

Согласно подп.1 п.1 ст.352 ГК РФ, залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

По мнению Е.А. Крашенинникова, если переход залогового права исключен, оно прекращается, однако ученый не приводит обоснований своего вывода*(23).

Соглашаясь в принципе с тем, что право залога и право по обеспеченному им обязательству не могут быть разделены между различными лицами, необходимо, тем не менее, указать на спорность приведенных в постановлении Президиума ВАС РФ мотивов. Параграф 1 ст.24 ГК РФ регулирует отношения по правопреемству. Прекратившись, право не может никуда перейти. Оно может только вновь возникнуть у цессионария*(24).

Часть 2 ст.355 ГК РФ прямо предусматривает, что уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Возможность передачи прав по договору о залоге лицу, не являющемуся кредитором по основному требованию, следовательно, императивно исключена. Такая уступка недействительна.

Это положение также подтверждает невозможность сохранения за собой залоговых прав первоначальным кредитором при передаче другому лицу обеспечиваемых залогом прав.

Специальные правила, регламентирующие порядок передачи обеспечительных прав, установлены в отношении ипотек. При ипотеке (залоге недвижимости), если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ч.3 ст.355 ГК РФ).

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(25) устанавливает, что залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу по договору об ипотеке и по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству должна быть совершена в той же форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. Такая сделка ничтожна (ст.47 закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Как видим, в отношении ипотек установлены более логичные правила, обеспечивающие переход залоговых прав вместе с основным обязательством. Указание на то, что права переходят (а не "могут быть переданы", как сформулировано в ст.355 ГК РФ), свидетельствует, как минимум, в пользу того, что новый кредитор вправе требовать перевода на себя прав залога от залогодержателя.

Определенным препятствием для однозначного утверждения об автоматическом переходе прав залогодержателя к новому кредитору является указание на применение к отношениям между новым кредитором и залогодержателем статей ГК РФ, регулирующих передачу права на основании сделки (п.4 ст.47 закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Однако, по нашему мнению, такая отсылка не создает препятствий для вывода об автоматическом (без совершения самостоятельной сделки) переходе прав залогодержателя к новому кредитору, поскольку говорит лишь о применении к такой передаче норм о сделках уступки. В пользу вывода об автоматическом (одновременном) переходе прав по договору об ипотеке к новому кредитору по обеспеченному залогом обязательству свидетельствует и формулировка п.3 ст.47 закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": лицо, которому переданы права по основному обязательству, "становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке".

Права требования в отношении поручителя (ст.361 ГК РФ). По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем. Должник, за которого ручаются, не является стороной этого договора.

Ввиду отсутствия специальных правил права требования к поручителю переходят к новому кредитору по основному обязательству автоматически, без дополнительной сделки уступки прав по договору поручительства.

При уступке обеспеченного поручительством права до момента его нарушения притязание в отношении поручителя входит в объем уступаемых прав на тех же условиях, на которых оно принадлежало первоначальному кредитору, т.е. возможность реализации этого права и наступление правовых последствий договора поручительства зависит от исполнения или неисполнения должником основного обязательства.

При неисполнении должником основного обязательства до момента уступки требования к поручителю переходят к новому кредитору одновременно с основным уступленным требованием. Если же неисполнение обязательства должником имело место после уступки, "цессионарий становится обладателем полного притязания из поручительства с момента неисправности должника по основному обязательству"*(26).

В силу обеспечительного характера требования к поручителю следует признать (по аналогии с залогом) недопустимой уступку прав из договора поручительства лицу, которому не были уступлены права к должнику по основному обязательству, обеспеченному поручительством.

Относительно судьбы требования к поручителю, не переданного новому кредитору, высказывались различные суждения. Согласно одному из них, в силу акцессорного характера требования к поручителю не переданное новому кредитору требование прекращается. По мнению Е.А. Крашенинникова, акцессорность требования не означает, что кредитор по притязанию из поручительства и кредитор по основному требованию должны совпадать в одном лице. Закон не связывает прекращение поручительства с переходом основного требования от первоначального кредитора к другому лицу, следовательно, поручительство не прекращается. Но в этом случае только цедент может потребовать от поручителя, чтобы тот совершил в пользу цессионария действия, выполнить которые он обязался перед цедентом по договору поручительства*(27).

Возможность такого подхода не исключена, но против него можно выдвинуть и возражения. В соответствии со ст.361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Цедент, уступивший права по основному требованию, в случае оговорки, исключающей переход прав к поручителю, кредитором по обеспечиваемому обязательству не является и, следовательно, не вправе требовать исполнения от поручителя.

Предлагаемая Е.А. Крашенинниковым конструкция вызывает и другие проблемы. Неясно, например, имеет ли цессионарий право требовать от цедента совершения действий, направленных на реализацию обеспечительных прав, и обязан ли цедент к передаче полученного от поручителя цессионарию, особенно если учесть наличие в договоре цессии специальной оговорки об исключении перехода к новому кредитору притязаний к поручителю.

Вряд ли правильно при отсутствии прямо выраженной воли сторон подразумевать, что цедент, оставивший за собой права по договору поручительства, обязывается перед цессионарием реализовывать эти права в интересах последнего. Не оправдана эта громоздкая конструкция и с практической точки зрения.

Отделение прав по основному обязательству от прав по договору поручительства, с сохранением обоих требований, целесообразно признать недопустимым. Ссылка на ст.367 ГК РФ не является препятствием для такого подхода, поскольку поручительство прекращается и по общим основаниям прекращения обязательств (глава 26 ГК РФ).

Цедент, не уступивший притязание к поручителю вместе с основным требованием, может считаться освободившим поручителя от долга, в силу чего обязательство прекращается на основании ст.415 ГК РФ (прощение долга).

Права по банковской гарантии (ст.368 ГК РФ). Обеспечивая надлежащее исполнение основного обязательства принципалом перед бенефициаром, банковская гарантия, в отличие от поручительства, не является акцессорным обязательством.

Широкое использование в коммерческой практике последних лет таких видов обеспечения, как независимые гарантии, потребовало специального обсуждения вопроса о возможности автоматического перехода при цессии основного права и прав по гарантии. Большое внимание этому вопросу уделялось при разработке конвенции ООН "Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле" (Нью-Йорк, 2001 г.).

Учитывая, что в качестве общего принципа данная конвенция закрепляла автоматическую передачу прав по обеспечительным обязательствам, высказывалось опасение, что в результате избранного подхода на гаранта будет возложена обязанность осуществить платеж цессионарию, а не цеденту, которому гарант обязан произвести платеж в первую очередь. Это нарушит принцип автономности сторон гарантийных отношений.

В связи с этим были выработаны различные подходы в отношении акцессорных (аналогичных поручительству по российскому праву) и независимых гарантий. Первые должны передаваться цессионарию автоматически, вторые - в ином порядке, который не наносил бы ущерба принципу независимости обязательств гаранта, закрепленному в конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах". В частности, указывалось, что права по независимой гарантии могут передаваться посредством отдельного акта передачи.

Статья 9 конвенции "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" предусматривает, что право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в обязательстве, причем только в том объеме и таким образом, как указано в обязательстве. Ограничивая бенефициара в передаче права требования платежа, данная конвенция (ст.10) одновременно допускает возможность уступки поступлений: если иное не определено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, последний вправе уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству.

В результате в конвенции "Об уступке дебиторской задолженности" признана принципиальная допустимость передачи прав по независимым гарантиям в отношениях между цедентом и цессионарием. Отмечалось, что даже при отсутствии отдельного акта передачи на практике гарант (эмитент) должен иметь возможность осуществить платеж цеденту, а цессионарий будет иметь право требовать от последнего полученные им денежные суммы. Правда, данный вариант требует дополнительной проработки последствий такой уступки при несостоятельности цедента*(28).

В окончательной редакции п.1 ст.10 конвенции "Об уступке дебиторской задолженности" предусматривается, что личное или имущественное право, обеспечивающее платеж уступленной дебиторской задолженности, передается цессионарию без дополнительного акта передачи. Если такое право, согласно регулирующему его закону, может передаваться только с дополнительным актом передачи, цедент обязан передать это право и любые поступления цессионарию.

Следовательно, в отношении независимых гарантий действует специальный механизм, не нарушающий общего принципа следования обеспечительных прав за основным при его уступке.

В ГК РФ нормы о банковской гарантии в целом воспроизводят подход, выработанный в конвенции "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах". Так, ГК РФ, следуя за названной конвенцией, закрепляет принцип непередаваемости прав по банковской гарантии (ст.372). Передача прав бенефициаром другому лицу возможна, если это оговорено в гарантии. Однако, в отличие от конвенции "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", ГК РФ не содержит нормы, допускающей передачу (уступку) прав на поступления.

Таким образом, права по банковской гарантии в качестве исключения из общего правила не могут считаться автоматически перешедшими к новому кредитору вместе с основным обязательством. Более того, в ряде случаев невозможна и специальная передача этих прав.

В силу независимого характера прав по банковской гарантии обязательства гаранта в связи с изменением субъектного состава обеспечиваемого обязательства (замена кредитора в основном обязательстве) не прекращаются. Учитывая обеспечительную цель установления обязательств гаранта, новый кредитор, по нашему мнению, вправе предъявить первоначальному кредитору (бенефициару по банковской гарантии) требование о выплате всего полученного от гаранта по правилам о неосновательном обогащении.

Вместе с тем, существует необходимость закрепления в законе специального механизма, обеспечивающего интересы нового кредитора при передаче права, обеспеченного банковской гарантией.

Л.А. Новоселова,

доктор юрид. наук, судья Высшего Арбитражного Суда РФ

"Законодательство", N 11, ноябрь 2002 г.