Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки доначислил налоги, основываясь на свидетельских показаниях и результатах осмотра помещений, полученных и составленных сотрудниками ОВД, проводившими оперативно-розыскные мероприятия. Правомерны ли действия налогового органа?

Ответ: Налоговый орган при проведении налогового контроля вправе проводить ряд мероприятий, в частности вызов свидетеля для дачи показаний и проведение осмотра (ст. ст. 90, 92 Налогового кодекса РФ). Причем осмотр может быть проведен только в рамках выездной налоговой проверки (п. 1 ст. 92 НК РФ).

Результаты как опроса свидетеля, так и осмотра помещений должны быть изложены в протоколе (ст. 99 НК РФ, Приложения N N 3, 4 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах"). К такому протоколу предъявляется ряд требований, в частности, он должен быть подписан составившим его должностным лицом налогового органа (п. 4 ст. 99 НК РФ). Кроме того, вызванный для дачи показаний свидетель должен быть предупрежден должностным лицом налогового органа об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ). Таким образом, получить показания у свидетеля либо провести осмотр помещений в рамках проведения мероприятий налогового контроля может только должностное лицо налогового органа.

Стоит отметить, что сотрудники внутренних дел, проводящие осмотр помещения или опрашивающие свидетеля в рамках оперативно-розыскных мероприятий, руководствуются требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Поэтому документы, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, не отвечают требованиям НК РФ, следовательно, не могут считаться доказательствами совершения налоговых правонарушений. На это указал Конституционный Суд РФ (п. п. 3, 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 N 18-О). На недопустимость использования в решениях налоговых органов сведений, основанных на свидетельских показаниях или осмотрах помещений, полученных сотрудниками ОВД, указывает и многочисленная судебная практика (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2009 N А42-5547/2008, ФАС Московского округа от 05.06.2009 N КА-А40/3497-09, ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.2008 N Ф04-2377/2008(3531-А27-27)).

Таким образом, действия налогового органа, вынесшего решение на основе материалов, полученных сотрудниками ОВД, неправомерны и могут быть обжалованы в установленном НК РФ порядке (п. 4 ст. 101, ст. 101.2 НК РФ).

Л. К.Давыдова

Издательство "Главная книга"

23.11.2009