О законодательной справедливости

Ю.В. РОМАНЕЦ

Романец Юрий Владимирович, доктор юридических наук, судья в отставке.

Данная статья рассматривает проблему справедливости в законодательстве. Автор повествует о понятии справедливости, раскрывает случаи несправедливости в законодательстве, а также предлагает рекомендации по совершенствованию законодательства с позиции нравственности.

Ключевые слова: справедливость, законодательство, нравственность, несправедливость.

About the legislative justice

Yu.V. Romanetz

This article considers the problem of the justice in legislation. Author tells about the notion of justice, reveals occasions of injustice in legislation and also offers recommendations for the improvement of legislation from the standpoint of morality.

Key words: justice, legislation, morality, injustice.

Справедливость - обязательная черта права

Справедливость - это добродетель, выражающаяся в нравственно должном отношении к человеку, т.е. в таком отношении, которое соответствует его нравственному достоинству и служит духовно-нравственной пользе. Справедливость как социальная категория подразумевает нравственно должное отношение ко всем членам общества, т.е. установление справедливого равновесия, при котором положение каждого человека является максимально справедливым. Требование справедливого равновесия имеет глубокие духовно-нравственные корни. Справедливое отношение к человеку может родиться только от любви к нему. Именно совестное желание добра служит основой для нравственно должного отношения. Справедливое равновесие также проистекает из любви к людям. Заповедь любви предписывает любить всех в равной степени. Одних любить, а других ненавидеть - есть несовершенство, совершенство же состоит в том, чтобы любить всех <1>. Любовь не может быть выборочной, поэтому нравственно должное отношение к одному человеку за счет ущемления другого противоречит главной христианской заповеди.

<1> Святое Евангелие с толкованием блаженного Феофилакта, архиепископа Болгарского. Свято-Успенская Почаевская Лавра, 2008. С. 68.

Предназначение права выражается в утверждении нравственных ценностей. "Закон должен быть для человека тем "объектом", который только по-видимому "приходит извне", а на самом деле раскрывает внутреннюю сущность души - разумную и свободную волю" <2>. Одной из главных добродетелей, укрепляемых правом, является справедливость. "Моральность права и в первую очередь выражение в нем начала справедливости - этико-юридическое требование, которое со всей очевидностью "выдает" генетическую общность того и другого" <3>. Анализ природы права свидетельствует о наличии в нем идеи справедливости, без которой оно выхолащивается до бесцельной формы и утрачивает свое высокое значение <4>.

<2> Ильин И.А. Собрание сочинений: философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. Т. 2. Учение о человеке. М.: Русская книга, 2002. С. 88.

<3> Алексеев С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 336.

<4> Величко А.М. Нравственные детерминанты права. В сб-ке "Право как ценность: многообразие исторических форм и перспективы развития: Материалы научной конференции". Сочи: Изд. КубГУ, 2004. С. 37, 39.

Справедливость воплощается, прежде всего, в естественном праве, под которым понимается дозаконотворческий нормативный порядок, основанный на духовно-нравственных ("естественных") факторах упорядочения общественных отношений. "Естественное право представляется как справедливое, нравственно доброкачественное право. Критерий этой справедливости черпается из морального закона, действующего во всей природе и отражающегося в моральном естестве людей" <5>.

<5> Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 2001. С. 206.

Справедливость должна реализовываться и в положительном праве. Естественное право невозможно зафиксировать во всей полноте в писаных юридических нормах; оно представляет собой лишь иерархию правил-принципов, определяющую систему этических ценностей; поэтому любая интерпретация содержания естественного права - это лишь одна из возможных версий высших, божественных принципов справедливости, вложенных "вечным законом" в природу человека, в порядок вещей <6>. Однако любая интерпретация естественного права должна в той или иной мере выражать начало справедливости. Право проистекает из источника справедливости, поэтому оно по определению не должно быть несправедливым. Положительный закон должен предусматривать такие права, обязанности и запреты, которые способствуют реализации естественного права и препятствуют его нарушению. Несправедливая юридическая норма не имеет ничего общего с правом, поскольку берет начало из чуждого для него источника <7>.

<6> Подробно о реализации принципа справедливости в естественном и положительном праве см.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М.: Наука, 1988. С. 17 - 38.

<7> В отечественной юридической литературе высказывалась идея о том, что под правом нужно понимать не любой закон, не любую норму, а лишь нормативно закрепленную справедливость. См., в частности: Лившиц Р.З. Юридические диалоги: Закон в правовом государстве // Известия. 06.10.1988; Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М.: Российское право, 1992. С. 22.

Существуют различные мнения о том, как следует относиться к действующему несправедливому закону. В частности, И.А. Ильин исходил из того, что необходимо соблюдать действующие законы и законными способами бороться за их отмену. Он писал: если закон не отменен, он должен соблюдаться, поскольку "это есть единственное средство поддерживать правопорядок в стране, укреплять его и не отдавать его в жертву произволу, личной корысти и случайности... Однако наряду с выдержанным блюдением права должна вестись борьба за отмену нецелесообразного или несправедливого закона; он обязателен до законодательной отмены, но отмена эта должна быть по возможности ускорена... Нельзя отменить закон, не заменив его новым: ибо беззаконие есть начало произвола, несправедливости" <8>.

<8> Ильин И.А. Путь духовного обновления. Собрание сочинений: В 10 т. Т. 1. М.: Русская книга, 1996. С. 227.

Иную точку зрения обосновывал В.С. Соловьев: "Неуклонное следование законам вменяют в безусловную нравственную обязанность... Такой взгляд применим лишь в пределах своего предположения, т.е. всецело - к законам, исходящим от божественного совершенства и тем самым выражающим высшую правду, ко всем прочим - только под условием их согласия с этой правдой; ибо подобает слушаться Бога более, нежели человеков... Ибо источник человеческих законов - источник смутный. Прозрачная струя нравственной правды едва видна в нем под наносом других, чисто исторических элементов, выражающих только фактическое соотношение сил и интересов в тот или другой момент. Поэтому справедливость как добродетель далеко не всегда совпадает с легальностью, или правдою юридическою, а иногда находится с нею в прямом противоречии... Но, вполне признавая различие и возможное столкновение между внутреннею правдой и законом, многие полагают, что такая коллизия всегда должна решаться в пользу легальности... Справедливость в смысле повиновения законам как таковым... сама по себе не есть еще добродетель" <9>.

<9> Соловьев В.С. Оправдание добра: Нравственная философия. М.: Республика, 1996. С. 129 - 130.

Второй подход отстаивался еще римскими юристами, которые говорили: тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу <10>. В настоящее время он реализуется в правоприменительной практике некоторых государств. В частности, высшие суды Германии в середине прошлого века сформулировали вывод о том, что юридические предписания не могут признаваться действительным правом, если они настолько очевидно противоречат фундаментальным принципам справедливости, что пожелавший их применить судья вместо права сформулировал бы неправо; если писаный закон непригоден для справедливого разрешения конкретного спора, решение судьи должно восполнить пробел в соответствии с требованиями практического разума и общепринятыми представлениями о справедливости <11>.

<10> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 167.

<11> Подробнее об этом см.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М.: Наука, 1988. С. 27 - 29.

Важнейшим свойством правовой справедливости является формальная определенность, благодаря которой требование справедливости становится общеобязательным. Основываясь на том, что абстрактно-всеобщая форма представляет собой непременное свойство справедливости, некоторые ученые высказывают мнение о том, что справедливость является исключительно правовой категорией и не имеет другой формы выражения, кроме правовой. При этом подчеркивается, что отрицание правовой природы справедливости означает утверждение неправовой справедливости, исходно представленной в том или ином неправовом (религиозном, моральном и т.п.) начале, в результате чего правовая справедливость ставится в зависимость от неправового начала и неизбежно оказывается во власти субъективизма <12>.

<12> Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социологические исследования. 2001. N 10. С. 7 - 8.

Другие ученые, не отрицая нравственно-правового характера справедливости, исходят из того, что юридическая справедливость имеет приоритет над нравственной. Так, С.С. Алексеев пишет: "Бытующий взгляд о некоем превосходстве морали... в отношении права не имеет сколько-нибудь серьезных оснований... Наряду с общепринятой и передовой моралью существует... мораль отсталая, архаичная, фиксирующая порядки, отвергнутые историей и прогрессом. Главное же - идея первенства морали, ее безграничного господства может внести неопределенность, а порой и хаос в общественную жизнь, стать оправдательной основой для произвольных действий" <13>.

<13> Алексеев С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 339 - 340.

На мой взгляд, из формальной определенности правовой справедливости вовсе не следует, что рассматриваемое понятие не имеет религиозного или этического содержания. Более того, духовно-нравственная справедливость является первичной по отношению к юридической. Право призвано утверждать в обществе истинную справедливость, проистекающую из божественного нравственного закона. Юридический закон представляет собой лишь средство для утверждения справедливости, являющейся ценностью высшего, духовного порядка <14>. Божественная справедливость служит источником установления юридической справедливости. Иными словами, право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость <15>. Опасность абсолютизации справедливости как юридической категории заключается в том, что, оторвавшись от ее духовно-нравственных корней, можно выхолостить из права саму сущность справедливости.

<14> Мартышин О.В. О ценностях в праве и праве как ценности. В сб.: "Право как ценность: многообразие исторических форм и перспективы развития. Материалы научной конференции". Сочи: Изд. КубГУ, 2004. С. 6.

<15> Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Право и закон, 1997. С. 106 - 107.

Кроме того, из существования различных нравственных и религиозных представлений о справедливости отнюдь не следует, что она не имеет определенного духовно-этического содержания. Истинная справедливость, основанная на совершенном нравственном законе, является единой и вечной. Другое дело, что степень проникновения в ее сущность может быть различной. Задача права и правоприменения как раз и заключается в том, чтобы познавать истинную справедливость и воплощать ее в юридической материи. История юриспруденции, начиная с Древнего Рима, свидетельствует о том, что наиболее эффективно общество развивалось там, где естественную справедливость рассматривали как источник совершенствования положительного права.

Об ограниченности правовых возможностей в реализации

справедливости

Признавая справедливость неотъемлемым качеством права, все же следует отметить, что оно имеет ограниченные возможности в реализации справедливости.

Во-первых, нравственное несовершенство права обусловлено нравственным несовершенством человека. По причине своей греховности люди не способны воспринимать нравственный закон во всей полноте. "В каждое данное время наряду с исповедуемым нравственным идеалом в обществе действует известная система положительной нравственности, являющаяся возможным, по условиям времени и места, осуществлением идеала. Непосредственным источником для права служит именно позитивная мораль" <16>. Право закрепляет лишь те нравственные нормы, которые общество принимает и хочет реализовать. Нравственный уровень развития того или иного общества может быть различным; соответственно, различен и этический уровень права, степень его справедливости. Однако даже в самом высоконравственном государстве степень справедливости юридического закона является неполной.

<16> Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 2001. С. 131.

Ограниченность права усугубляется тем, что оно не может утверждать того уровня справедливости, который доступен наиболее нравственным слоям общества. В любой стране есть морально отсталые люди и те, кто имеет возвышенные нравственные устремления; но большинство представляют собой середину между этими крайними социальными слоями. Поскольку право закрепляет общеобязательные правила поведения, нравственный уровень среднего человека (т.е. человека большинства данной общественной среды) и служит масштабом в творчестве юридических норм. Как следствие, отражая преимущественно нравственные воззрения большинства, право оставляет нереализованным более совершенное понимание справедливости, которое свойственно меньшинству <17>. В то же время необходимо учитывать, что нередко мнение большинства не отвечает даже минимальным нравственным требованиям. Поскольку закон не должен быть несправедливым, он не должен отражать безнравственных взглядов, даже если они отстаиваются большинством в полном соответствии с демократическими принципами.

<17> Эти вопросы анализировались, в частности, В.И. Синайским. См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 60 - 61.

Таким образом, право имеет лишь определенный минимум нравственного содержания <18>. Одна из самых сложных и ответственных задач законодателя заключается в том, чтобы адекватно реализовать этот минимум. С одной стороны, он не должен отрываться от морального состояния общества; в противном случае закон не будет лояльно исполняться. С другой стороны, не следует занижать этической "планки", поскольку право призвано не только поддерживать общественный порядок, но и способствовать моральному развитию членов общества. Закон должен быть доступным нравственным ориентиром, психологически понуждающим людей к верному направлению для самовоспитания. По словам И.А. Покровского, право есть не только явление из "мира сущего", но в то же время и некоторое стремление в "мир должного"; оно желает не просто подчинять себе человеческое поведение, а подчинять его в интересах какого-то высшего блага <19>.

<18> Теория этического минимума в праве была выдвинута в конце 70-х годов XIX в. известным немецким юристом Г. Еллинеком и развита выдающимся русским философом В.С. Соловьевым. Подробный анализ указанной теории см.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 2001. С. 120 - 126.

<19> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 60 - 61.

Во-вторых, ограниченность нравственного содержания юридического закона и, соответственно, реализованной в нем справедливости может усугубляться консерватизмом права. Общественные условия меняются, и вместе с ними изменяются нравственные воззрения общества. Однако правотворчество не всегда поспевает за этим поступательным движением жизни, в результате чего возникают коллизии между повышенным нравственным уровнем общества и его отсталым правом <20>.

<20> Подробнее об этом см.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 2001. С. 132 - 133.

В-третьих, законодатель не в состоянии предусмотреть всех факторов, которые имеют значение для справедливого праворегулирования. "Всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии" <21>. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий нормативно-правовой акт продумывается на основе тех правоотношений, которые существуют на момент его издания. Между тем жизнь не стоит на месте и, как следствие, постоянно появляются новые отношения, не урегулированные действующим законом, а старые правоотношения обретают новые формы и специфику.

<21> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 90.

Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутимо проявляется применительно к тем отношениям, которые создаются автономной волей самих субъектов, в частности, к гражданским договорным обязательствам. Причина появления новых типов (видов, подвидов) договоров в непрерывной эволюции экономического оборота. Каждый очередной гражданский кодекс обогащается новыми договорами, не известными кодексу предыдущему. Так, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., насчитывавшего 20 договоров, новый ГК регламентирует уже 24 договорных типа, многие из которых разделены на несколько видов и подвидов. Вместе с тем набор поименованных договоров в любой стране всегда отстает от потребностей оборота. При любом, самом современном гражданском законодательстве возникают не урегулированные им договоры (так называемые непоименованные договоры).

Неизбежное отставание закона от жизни можно проиллюстрировать также на следующем примере. Целью признания сделки недействительной является недопущение ее исполнения, а если сделка уже исполнена - применение последствий ее недействительности. Исходя из того, что естественным следствием признания исполненной сделки недействительной является применение последствий недействительности, законодатель не стал уточнять, что, если исполненная сделка признана недействительной, стороны обязаны в судебном порядке применять указанные последствия. Однако на практике недобросовестные субъекты стали предъявлять иски о признании недействительными исполненных сделок без предъявления требований о применении последствий их недействительности. В связи с этим возникла необходимость соответствующего уточнения ст. 167 ГК, исключающего осуществление права на защиту в противоречие с его назначением <22>.

<22> П. 5.1.2 раздела II Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.

В-четвертых, нередко ограниченная справедливость закона становится следствием ошибок законодателя. Например, ст. 188 ГК предусматривает основания прекращения доверенности. При этом она не указывает на такое основание, как признание представляемого или представителя банкротом. Между тем сохранение доверенности в силе при наличии указанного обстоятельства порождает несправедливость. Указанный пробел невозможно устранить посредством толкования, так как ст. 188 ГК содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения доверенности. В п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ N 64 от 14.06.2001 предложено идти по пути отмены ранее выданных доверенностей должника, руководствуясь предусмотренными законом основаниями прекращения доверенности. Однако это не решило возникших проблем, так как для отмены доверенности конкурсный управляющий должен известить представителя, в то время как зачастую конкурсный управляющий не знает, кому были выданы доверенности. В связи с этим в п. 6.5 раздела II Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации обоснованно предлагается дополнить ст. 188 ГК соответствующими основаниями прекращения доверенности.

Причиной несправедливости правовых норм могут быть не только ошибки, но и "нравственное падение законодателя" <23>. В этих случаях факторы, подлежащие учету для реализации справедливости, известны и принимаются нравственной волей большинства общества, однако в силу несовершенства правовой организации справедливость не воплощается в правовой материи.

<23> Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 2001. С. 132.

В-пятых, правовая справедливость является неполной, поскольку она основана на ограниченной оценке мотивов поведения. Деяние, рассматриваемое в отрыве от обусловивших его субъективных причин, не имеет этического значения; истинную нравственную ценность имеет не внешнее поведение само по себе, а его цель. Любое благое дело (мысль или слово) нравственно значимо, если совершается ради правды и добродетели. Если человек, совершая внешне правильный поступок, руководствуется корыстными или иными посторонними по отношению к нравственности мотивами, то о реализации нравственности не может быть речи. Точно так же для этической оценки деяния, причиняющего вред, необходимо принимать во внимание степень реализации в нем злой воли. Поэтому истинно справедливое воздаяние предполагает учет мотивов поведения.

Человеческие возможности в познании мотивов чужих поступков весьма ограниченны. Человек не знает до конца и самого себя, что уж говорить о других. Сердцеведцем является лишь Бог. Человеческое правосудие несовершенно, потому что судья не знает совести того, кого судит. Учитывая ограниченные возможности человека в познании мотивов чужих поступков, юридическое регулирование не должно связывать правовые последствия с субъективным фактором там, где его сложно установить. Например, в ст. 179 ГК предусмотрено такое основание для признания сделки недействительной, как злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной. Несмотря на то, что злоупотребления представителей представляют собой широко распространенное явление, указанная норма применяется крайне редко. В проекте Концепции совершенствования общих положений ГК РФ обоснованно отмечается, что причина этого заключается в необходимости доказывать умысел представителя, факт наличия сговора с контрагентом. В связи с этим предлагается перенести акцент с субъективной стороны действий представителя как основания недействительности сделки на объективные обстоятельства: невыгодный для представляемого характер сделки, факты, свидетельствующие о сговоре представителя с другой стороной.

Однако несмотря на то, что только Бог доподлинно знает все, что происходит в сердцах людей, право не должно самоустраняться от исследования субъективной стороны человеческих поступков. Там, где юридические выводы о реализации помысла в деянии могут быть сделаны на основании оценки объективных обстоятельств, с достаточной достоверностью свидетельствующих об истинных мотивах поведения, юридическое воздаяние должно предопределяться нравственной ценностью (или ущербностью) поступка.

Этот принцип реализован применительно к юридической ответственности. Право исходит из необходимости учета субъективного фактора при наказании правонарушителя, используя для этого понятие вины. Согласно общепризнанному определению вина есть психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному деянию и к наступившему результату; наличие вины означает, что правонарушитель либо знает, что его деяние нарушает юридические нормы, либо мог и должен был знать об этом, если бы не выразил по отношению к ним пренебрежения <24>.

<24> См., в частности: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Издательство ЛГУ, 1955. С. 113; Матвеев Г.К. Указ. соч. С. 80 - 83.

Вина как элемент субъективной стороны состава правонарушения является общим условием юридической ответственности во всех отраслях права. Согласно ст. 5 УК лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. КоАП также исходит из того, что лицо может быть привлечено к административной ответственности только за виновные правонарушения (п. 1 ст. 1.5). В п. 1 ст. 401 ГК сформулировано общее правило о том, что лицо, не исполнившее либо ненадлежаще исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности); обычным условием возмещения внедоговорного вреда также является вина причинителя (п. 2 ст. 1064 ГК).

Более того, во многих случаях тяжесть наказания зависит от степени вины. Этот принцип наиболее последовательно реализован в уголовном праве, предусматривающем две формы вины - умышленную и неосторожную (ст. 24 УК). Степень виновности имеет определенное значение и в гражданском праве. Действующее гражданское законодательство предусматривает три формы вины: умысел, простую неосторожность и грубую неосторожность.

В-шестых, право по определению не может закреплять всех индивидуальных факторов, которые имеют значение для справедливой юридической оценки конкретного правоотношения, в то время как справедливость требует максимально индивидуализированного подхода, обеспечивающего соразмерность прав, обязанностей и ответственности конкретным обстоятельствам и личным качествам человека. В этом отношении закон и справедливость в определенном смысле противоречат друг другу. Закон юридически уравнивает сходное, которое в одном сходно, а во всем остальном несходно; а справедливость не уравнивает, а индивидуализирует. Закон упрощает - справедливость углубляет и усложняет. Закону нужен общий признак - справедливость стремится к личной судьбе человека. Закон формально уравнивает неодинаковое, а справедливость стремится воздать каждому свое, отвести каждому столько прав, обязанностей и запретностей, сколько причитается именно ему. Если закон не будет обобщать, то он не создаст общих правил и не сложит правопорядка. Между тем совместная жизнь людей должна быть урегулирована, иначе она распадется, а для этого необходимы общие правила, которые относятся сразу к неопределенному множеству лиц и объединяют их по некоторым общим признакам. Законодатель не ради справедливости, а ради порядка вынужден условно закрывать глаза на все остальные существенные различия и условно уравнивать права и обязанности. Такое снижение законодательного уровня справедливости - есть лишь условный компромисс во имя порядка, организации и пользы <25>.

<25> Ильин И.А. Собрание сочинений: Справедливость или равенство? М.: ПСТГУ, 2006. С. 470 - 474.

Более того, закон не только не может, но и не должен детально регламентировать правоотношения. Вмешательство права во все жизненные детали стеснило бы ту область, в которой свободно развивается моральное чувство, или голос совести; право не должно вторгаться в сферу свободных и добровольных душевных движений, иначе утратится дружная работа морали и права над усовершенствованием человеческой жизни <26>.

<26> Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. Собрание сочинений: В 10 т. Т. 4. М.: Русская книга, 1994. С. 79.

Способы повышения справедливости закона

Ограниченные возможности закона в установлении абсолютной справедливости не свидетельствуют о его несправедливости. Право - это не абстракция, существующая сама по себе. Закон - лишь основа для справедливой организации общественных отношений, своего рода скелет, обрастающий плотью и кровью справедливого правоприменения, которое призвано восполнять неполную справедливость формального закона. Закон добр, если законно употреблять его <27>, т.е. видеть его истинную цель (утверждение добра и справедливости) и добросовестно стремиться к ней.

<27> Первое послание апостола Павла Тимофею. 1.8.

Чтобы закон в совокупности с правоприменением обеспечивал максимальную справедливость, этически доступную конкретному обществу, он должен: а) исключать снижение уровня законодательной справедливости в процессе правоприменения и б) создавать условия для правоприменительного углубления законодательной справедливости. В связи с этим можно отметить следующие правила формулирования юридических норм.

Во-первых, в законе не должно быть таких норм, формальное толкование которых создает основу для несправедливого правового регулирования. Например, согласно ранее действовавшему п. 2 ст. 11 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья федерального суда (за исключением судей Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) в первый раз назначается на трехлетний срок, по истечении которого он может быть назначен на ту же должность без ограничения срока полномочий. Норма о трехлетнем сроке была введена в Закон для того, чтобы своевременно избавляться от людей, проявивших судейскую несостоятельность. Как отметил Конституционный Суд РФ, трехлетний срок полномочий впервые назначенных судей по своей правовой природе имеет значение испытательного <28>. Для достижения этой справедливой цели необходимо было закрепить в законе такой порядок, который позволял бы индивидуально аттестовать судью по окончании трехлетнего срока и по результатам аттестации либо прекращать его полномочия, либо переназначать без ограничения срока полномочий. Однако законодатель установил конкурсный механизм переназначения таких судей, создав формальные условия для несправедливых решений.

<28> Постановление от 24.03.2009 N 6-П.

Во-вторых, нормативно-правовые формулировки не должны лишать правоприменителя возможности справедливо уточнять закон. Например, согласно ст. 397 Трудового кодекса РФ обратное взыскание с работника сумм, выплаченных ему в соответствии с решением органа по рассмотрению индивидуального трудового спора, при отмене решения в порядке надзора допускается только в тех случаях, когда отмененное решение было основано на сообщенных работником ложных сведениях или представленных им подложных документах. Это ограничение обусловлено тем, что работник не имеет, как правило, иных источников дохода кроме заработной платы и выплат, возмещающих ее утрату, и направлено на то, чтобы не лишать работника средств к существованию. Однако закон не учитывает, что помимо людей, заработная плата которых действительно обеспечивает прожиточный минимум, существует такая категория работников, которые получают денежные средства, во много раз превышающие этот минимум. Распространение ст. 397 Трудового кодекса, например, на многомиллионную заработную плату топ-менеджеров представляется несправедливым. Однако формулировка закона препятствует такому правоприменительному уточнению.

В-третьих, формулировки нормативных предписаний должны исключать их произвольное несправедливое толкование, основанное на игнорировании избранного законодателем критерия или использовании недопустимых критериев. Ясность и недвусмысленность закона - залог его правильного понимания и справедливого применения <29>. "Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка" <30>.

<29> Значение определенности правовых норм для утверждения справедливого правопорядка подробно проанализировано, в частности, Н.С. Бондарем. См.: Бондарь Н.С. Требования равенства и справедливости в решениях Конституционного Суда России // Конституционное правосудие. 2004. N 4. С. 27 - 35.

<30> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1998. С. 89.

В-четвертых, нормативные предписания должны ориентировать правоприменителя на восполнение справедливости, ограниченно реализованной в законе. Понятно, что в правовой норме невозможно детально отразить все конкретные жизненные ситуации, но указать основные направления, в которых должен думать юрист, законодателю по силам. В связи с этим необходимо проявлять предельную осторожность при формулировании в законе исчерпывающих перечней. В процессе правотворчества могут допускаться ошибки, поскольку очень сложно предвидеть абсолютно все аспекты правоотношений. Поэтому существует опасность, что какой-либо значимый фактор останется за рамками исчерпывающего перечня. Во избежание этого целесообразно формулировать неисчерпывающий перечень, указывая квалифицирующие признаки обстоятельств, которые на практике могут его дополнить.

В-пятых, большое значение имеет правильное формулирование оценочных понятий, помогающих юристам с учетом особенностей той или иной ситуации конкретизировать общую формулу закона. Оценочные понятия наполняются содержанием в процессе правоприменительной практики. Однако при этом они должны иметь конкретные ориентиры, помогающие наполнять их реальным содержанием. Оценочность не должна превращаться в бессодержательность, поскольку бессодержательное право - уже не есть право.

Значение оценочных понятий можно проиллюстрировать на примере ст. 169 ГК, регламентирующей последствия совершения сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности. В Конституционный Суд РФ была подана жалоба на неконституционность указанной нормы, обоснованная тем, что понятия "основы правопорядка" и "нравственность" в силу неопределенности создают возможность произвольного ее применения. Конституционный Суд РФ Определением от 08.06.2004 N 226-О отказал в принятии жалобы к рассмотрению, отметив следующее. Понятия "основы правопорядка" и "нравственность", будучи оценочными, наполняются содержанием в зависимости от того, как их толкуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика. При этом они не являются настолько неопределенными, чтобы не обеспечивать единообразного понимания и применения соответствующих законоположений. Антисоциальность сделки, дающая суду право применить ст. 169 ГК, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий. Например, уклонение от налогов, по мнению Конституционного Суда РФ, - цель, заведомо противная основам правопорядка и нравственности.

Анализ судебной практики по конкретным делам показывает, что в современном гражданском обороте заключается много антисоциальных сделок, однако суды редко выносят решения об их недействительности на основании ст. 169 ГК. Представляется, что главная причина этого заключается в неопределенности понятия "основы правопорядка и нравственности". Граница, отделяющая обычную незаконность от нарушения основ правопорядка или нравственности, в законе не определена. В процессе правоприменения установить эту границу крайне сложно. Судейское усмотрение - очень важный элемент правоприменения, но оно имеет свои границы. Безграничное судейское усмотрение - отрицательное явление: либо общество получает судейский произвол (крайне неединообразное применение закона), либо судьи, осознав бессодержательность правовой нормы, перестают ее применять. Скорее всего, в отношении ст. 169 ГК наблюдается второй вариант; учитывая ее конфискационный характер, судьи, лишенные ориентиров правильного понимания основ правопорядка и нравственности, предпочитают не рисковать и не применять эту норму. Таким образом, особую актуальность приобретает законодательное закрепление объективных критериев, которые позволяют конкретизировать понятие "основы правопорядка и нравственности" и выделить их среди иных нравственных норм, закрепленных в законе.

Другой пример. Согласно ст. 179 ГК сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. В юридической литературе высказывается мнение о том, что понятие "крайне невыгодные условия" является излишне широким и поэтому требует конкретизации; в связи с этим предлагается дополнить указанную норму положением о том, что сделка может считаться совершенной на крайне невыгодных условиях, если цена, процентная ставка или иное встречное предоставление, получаемое или передаваемое потерпевшей стороной, в два или более раза отличается от предоставления другой стороны <31>.

<31> П. 5.2.6 раздела II Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.

Наконец, в-шестых, закон должен предоставлять правоприменителю свободу правовых решений, позволяющую реализовать справедливость с учетом значимых обстоятельств конкретного правоотношения. В частности, законодательство должно предусматривать такие рамки публично-правовых санкций (уголовных, административных и проч.), которые позволяют в должной мере индивидуализировать наказание с учетом тяжести содеянного, степени вины правонарушителя, его личности и имущественного положения, а также иных обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность <32>.

<32> Вопрос о конституционно-правовых критериях дифференциации ответственности неоднократно рассматривался КС РФ. См., в частности: Постановление от 27.04.2001 N 7-П, Определения от 09.11.2010 N 1438-О-О и от 12 мая 2005 г. N 186-О.