Организация сдает в аренду под склады и офисы площади складского комплекса в Московской области, где введен режим ЕНВД. В договоре аренды арендатор и арендодатель не оговаривали права использования площади под розничную торговлю, но арендатор использует часть арендуемых площадей под розничную торговлю, не поставив организацию-арендодателя об этом в известность. Организация-арендодатель находится на общей системе налогообложения. Подлежит ли она привлечению к налоговой ответственности и переводу на ЕНВД относительно площадей, фактически используемых арендаторами под розничную торговлю, но по договору аренды переданных под офисы и склады?

Ответ: Предпринимательская деятельность по передаче в аренду нежилых помещений или частей нежилого помещения для использования арендаторами в целях организации розничной торговли при условии соблюдения положений гл. 26.3 Налогового кодекса РФ (далее - Кодекс) подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход (пп. 13 п. 2 ст. 346.26, ст. 346.27 Кодекса).

Минфин России в Письме от 11.06.2009 N 03-11-06/3/162 отметил, что ключевым фактором, влияющим на необходимость применения ЕНВД арендодателями, является вид деятельности, осуществляемый арендаторами. Если арендатор использует помещения для розничной торговли, то арендодатель должен применять ЕНВД.

Чтобы назвать здание объектом торговой сети, достаточно факта ведения в нем торговли, то есть заключения розничных договоров купли-продажи (даже если оно не предназначено для торговли). Следовательно, передача помещения (или его части) в таком здании в аренду для розничной торговли облагается ЕНВД на основании пп. 13 п. 2 ст. 346.26 Кодекса. В Письме от 03.02.2009 N 03-11-06/3/14 Минфин России сообщил, что передача в аренду части площади института для установки торгового автомата по продаже кофе, киоска по продаже канцелярских товаров подпадает под обложение ЕНВД.

То же самое касается и передачи в аренду помещений холлов, залов в зданиях учреждений культуры для проведения выставок-продаж, ярмарок (Письмо Минфина России от 11.06.2009 N 03-11-06/3/162).

Данной позицией могут руководствоваться налоговые органы при проверке деятельности организации в целях перевода ее на ЕНВД.

В Письме Минфина России от 25.11.2009 N 03-11-06/3/247 указано, что предпринимательская деятельность по передаче в аренду нежилых помещений или частей нежилого помещения для использования арендаторами в целях организации розничной торговли при условии соблюдения положений гл. 26.3 Кодекса подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

Одновременно Минфин России сообщает, что согласно ст. 607 Гражданского кодекса РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Статьей 611 ГК РФ установлено, что арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

При этом исходя из ст. 615 ГК РФ, если арендатор пользуется имуществом не в соответствии с условиями договора аренды или назначением имущества, арендодатель имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

В Письме Минфина России от 03.02.2009 N 03-11-06/3/14 отмечено, что если арендодатель передал в аренду арендатору нежилое помещение (или его часть) именно для ведения розничной торговли, то только тогда арендодатель должен уплачивать ЕНВД.

Если помещение в здании передается в аренду не для розничной торговли, оснований для уплаты арендодателем ЕНВД не имеется.

Согласно п. 1 ст. 615 ГК РФ назначение арендуемого имущества может быть указано в договоре аренды. Если в нем прописано иное назначение, а не розничная торговля, то, по мнению Минфина России, изложенному в Письмах от 16.12.2008 N 03-11-04/3/560, от 09.12.2008 N 03-11-04/3/555, у арендодателя не возникает обязанности уплачивать ЕНВД.

Таким образом, если по договору аренды здания или сооружения, заключенному в соответствии с нормами гл. 34 ГК РФ, указано назначение арендуемого помещения для склада или офиса, а не розничной торговли, то доходы от данной предпринимательской деятельности арендодателя единым налогом на вмененный доход не облагаются.

Но предсказать, какую позицию займут налоговые органы при проверке, невозможно, так как разъяснений ФНС России по этому вопросу пока нет.

Учитывая указанные позиции Минфина России, наилучший вариант, чтобы налицо были оба показателя:

- в договоре аренды должно быть обозначено назначение передаваемой в аренду площади;

- на площади фактически не должна вестись торговля.

В противном случае у организации-арендодателя могут возникнуть проблемы с налоговыми органами по переводу деятельности на ЕНВД с уплатой штрафных санкций. И тогда свою правоту организации придется отстаивать в судебном порядке.

П. С.Ландо

ЗАО "Сплайн-Центр"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

02.02.2010