Иностранная организация предоставила российской организации заем. Является ли задолженность российской организации контролируемой для целей исчисления налога на прибыль, если иностранная и российская организации имеют одного общего учредителя - физическое лицо (доля владения российской организацией - 100%, доля владения иностранной организацией - 70%)?

Ответ: В соответствии с п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного капитала этой российской организации, то задолженность признается контролируемой в целях налогообложения, и в данной ситуации вступает в действие правило "тонкой капитализации", которое заключается в ограничении суммы процентов по займу, принимаемых в целях налога на прибыль в расход, предельным уровнем с учетом коэффициента капитализации. Также в данной статье используется понятие аффилированных лиц и указывается, что контролируемой признается также задолженность одной российской организации перед другой российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации.

Правила расчета косвенного участия в организации закреплены в пп. 1 п. 1 ст. 20 "Взаимозависимые лица" НК РФ. При этом можно провести параллель между понятием аффилированных лиц, установленным в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", и понятием взаимозависимых лиц, регламентированным налоговым законодательством. Согласно ст. 4 указанного Закона под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Отметим, что установленный данной статьей перечень аффилированных лиц является исчерпывающим (Постановление ФАС Уральского округа от 03.06.2008 N Ф09-1097/08-С4).

Если обратиться к налоговому законодательству, то согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Поэтому можно прийти к заключению, что понятия аффилированных и взаимозависимых лиц в целях налогообложения идентичны.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой. То есть в данном случае речь идет об участниках-организациях, что отличается от рассматриваемой ситуации, в которой участник - физическое лицо. К тому же иностранная организация - заимодавец не владеет долей в организации-заемщике. Поэтому на первый взгляд ситуация не подходит под действие ст. 20 НК РФ и сделка не должна контролироваться. Однако в соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС Волго-Вятского округа, судьи признали две организации взаимозависимыми в связи с тем, что учредителями обеих являются одни и те же лица, которым принадлежало более чем 20 процентов в уставных капиталах и того и другого юридического лица (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2006 по делу N А29-6475/2005а).

Из Письма УФНС России по г. Москве от 14.09.2009 N 16-15/095462 можно сделать вывод, что если суд признает взаимозависимыми лицами российскую организацию - заемщика и иностранную организацию - заимодавца, у которых имеется общий учредитель, то у российской организации - заемщика образуется контролируемая задолженность перед иностранной организацией - заимодавцем.

Таким образом, если в рассматриваемой ситуации российская и иностранная организации будут признаны взаимозависимыми, то возможен пересчет процентов по займу в соответствии с правилами "тонкой капитализации". Однако пересчет должен производиться, только если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода (п. 2 ст. 269 НК РФ).

С. А.Почкина

ООО "ИК Ю-Софт"

Региональный информационный центр

Сети КонсультантПлюс

04.03.2010