Возможно ли заключение трудового договора с внештатными работниками? Если да, то какая запись делается в трудовой книжке?

Ответ: В действующем трудовом законодательстве отсутствует определение внештатного работника.

Однако п. 21 ст. 255 Налогового кодекса РФ включает расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда). Таким образом, в соответствии с НК РФ внештатными являются работники, работающие по договорам гражданско-правового характера.

В силу абз. 3 ч. 2 ст. 57 Трудового кодекса РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о трудовой функции работника (работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретном виде поручаемой работнику работы).

Трудовая функция представляет собой совокупность обязанностей, прописанных в трудовом договоре, либо в должностной инструкции, на которую должен ссылаться трудовой договор.

Согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

В разд. 1 Указаний по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", установлено, что при оформлении приказа (распоряжения) о приеме работника(ов) на работу указываются наименование структурного подразделения, должность (специальность, профессия), срок испытания, если работнику устанавливается испытание при приеме на работу, а также условия приема на работу и характер предстоящей работы (по совместительству, в порядке перевода из другой организации, для замещения временно отсутствующего работника, для выполнения определенной работы и др.).

Таким образом, работник, работающий по трудовому договору, должен состоять в штате организации. В случае если организация хочет нанять внештатного работника, следует заключить договор гражданско-правового характера (например, договор подряда или договор возмездного оказания услуг). Такой договор рекомендуется заключить в случае, если существует определенный объем работ, которые необходимо выполнить в определенный срок. Эти условия, а также сумму, которую организация обязуется выплатить работнику за выполненную работу, следует прописать в таком договоре.

При этом необходимо учитывать норму ч. 4 ст. 11 ТК РФ, согласно которой в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Таким образом, если фактически по договору гражданско-правового характера работник будет выполнять трудовую функцию, существует риск переквалификации такого договора в трудовой договор. Соответственно, если организация нанимает работника на выполнение не конкретного объема работ, а определенных трудовых функций, целесообразнее заключить с ним трудовой договор. В этом случае, если данная штатная единица не предусмотрена штатным расписанием, в него необходимо внести изменения в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 до или одновременно с заключением трудового договора.

Вывод. Заключение трудового договора с внештатными работниками невозможно, поскольку в силу абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о трудовой функции работника (работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретном виде поручаемой работнику работы).

В. В.Бурмистров

Начальник юридического отдела

ООО "Прадо. Бизнес консультант"

19.03.2010