Индивидуальный предприниматель (ИП) получил беспроцентный целевой заем на приобретение недвижимого имущества. В дальнейшем ИП не смог своевременно погасить полученный заем. Для исполнения своей обязанности по возврату суммы займа ИП передал приобретенное недвижимое имущество по соглашению об отступном заимодавцу. При передаче недвижимости ИП выставил заимодавцу счет-фактуру, по которому НДС был принят к вычету. Вправе ли заимодавец в указанной ситуации принять НДС к вычету?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Пунктом 1 ст. 810 ГК РФ установлено, что заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

На основании изложенного следует, что договор займа подразумевает обязанность заемщика возвратить ту же сумму денег или аналогичные вещи в полученном количестве и, следовательно, полученное по договору займа не может являться доходом для заемщика по смыслу гл. 25 Налогового кодекса РФ.

Подпунктом 15 п. 3 ст. 149 НК РФ установлено, что не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции займа в денежной форме.

Из содержания ст. 146 НК РФ следует, что не является объектом налогообложения по НДС возврат заемных денежных средств.

На основании изложенного не подлежат налогообложению НДС операции займа, по которым выдаются и возвращаются исключительно денежные средства и ценные бумаги. Все остальные операции займа подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС Центрального округа от 01.07.2009 по делу N А68-8203/08-505/18.

Статьей 409 ГК РФ установлено, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 25.09.2007 N 7134/07 указал, что соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, а является способом прекращения обязательств.

Следовательно, заемщик вправе передать в качестве возврата по договору займа, а заимодавец - принять в качестве возврата по договору займа вместо денежных средств недвижимое имущество.

В соответствии со ст. 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Пунктом 1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

На основании изложенного следует, что операции по договору займа по своей сути являются реализацией.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается также реализацией товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

На основании изложенного следует вывод, что передача недвижимого имущества по соглашению об отступном от ИП заимодавцу является реализацией и подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке, следовательно, в указанной ситуации ИП обязан исчислить НДС, а заимодавец вправе принять к вычету суммы НДС с операции по передаче заимодавцу недвижимого имущества.

Данный вывод подтверждается в Постановлении ФАС Центрального округа от 01.07.2009 по делу N А68-8203/08-505/18.

Однако следует учитывать, что существует и противоположная точка зрения, отраженная в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2009 N 09АП-20620/2009-АК по делу N А40-51833/09-75-345, согласно которой, так как предоставление отступного не влияет на содержание обязательства, которое оно прекращает, и не изменяет его, следовательно, передача заимодавцу в качестве отступного объекта недвижимого имущества взамен предоставленного займа не влечет возникновения у заимодавца права на применение налогового вычета на основании выставленного счета-фактуры.

Аналогичный вывод изложен в Постановлении ФАС Московского округа от 27.03.2006, 21.03.2006 N КА-А40/1987-06 по делу N А40-37802/05-141-270.

Таким образом, следует вывод, что заимодавец вправе принять к вычету суммы НДС при передаче ему отступного в качестве исполнения обязательств по договору займа. Однако налогоплательщику следует быть готовым отстаивать свои права в суде.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

16.04.2010