Вправе ли банк предусмотреть в договоре банковской гарантии в части указания срока ее действия следующую формулировку: "В течение восьми месяцев с даты подачи налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение, что подтверждается отметками налогового органа о принятии"?

Ответ: Согласно пп. 2 п. 2 ст. 176.1 Налогового кодекса РФ право на применение заявительного порядка возмещения НДС имеют налогоплательщики, предоставившие вместе с налоговой декларацией, в которой заявлено право на возмещение налога, действующую банковскую гарантию, предусматривающую обязательство банка на основании требования налогового органа уплатить в бюджет за налогоплательщика суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения налога в заявительном порядке, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных настоящей статьей.

В силу ст. 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

На основании ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с п. 3 ст. 176.1 НК РФ не позднее дня, следующего за днем выдачи банковской гарантии, банк уведомляет налоговый орган по месту учета налогоплательщика о факте выдачи банковской гарантии в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пп. 3 п. 6 ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия должна отвечать в том числе требованию о том, что срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению.

В силу ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Также указанной статьей установлено, что срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Обязанность подачи налогоплательщиком декларации по НДС закреплена в п. 5 ст. 174 НК РФ, но при этом наступление данного события нельзя признать неизбежным, поскольку зависит от воли самого налогоплательщика.

Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 17.08.2000 N КГ-А40/3525-00 указал, что, в случае если срок действия банковской гарантии истекает в связи с наступлением события, наступление которого не является неизбежным, указанное условие о сроке действия банковской гарантии не соответствует законодательству.

Таким образом, банк не вправе предусмотреть в договоре банковской гарантии в части указания срока ее действия следующую формулировку: "В течение восьми месяцев с даты подачи налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение, что подтверждается отметками налогового органа о принятии", поскольку наступление такого срока является неопределенным, в связи с чем такое условие не соответствует законодательству.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

26.05.2010