Организация - участник долевого строительства уступила третьему лицу право требования к застройщику на нежилые помещения. Как определить налоговую базу по НДС?

Ответ: На основании пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ передача имущественных прав признается объектом налогообложения по НДС. При этом в соответствии с п. 1 ст. 153 НК РФ при передаче имущественных прав налоговая база по НДС определяется с учетом особенностей, установленных ст. 155 НК РФ.

Пунктом 3 ст. 155 НК РФ установлен порядок определения налоговой базы при передаче имущественных прав на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места. В этом случае налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Порядок определения налоговой базы по НДС при передаче долей на нежилые помещения ни ст. 155 НК РФ, ни другими нормами гл. 21 НК РФ не установлен. Поэтому до недавнего времени существовало три возможных варианта действий налогоплательщика в описанной в вопросе ситуации:

1) следуя разъяснениям Минфина России, начислять НДС исходя из всех доходов, связанных с расчетами по оплате указанных имущественных прав (Письма Минфина России от 29.04.2009 N 03-07-11/122 и от 14.07.2008 N 03-07-11/254), то есть с общей стоимости договора уступки;

2) начислять НДС в порядке, установленном п. 3 ст. 155 НК РФ для жилых помещений;

3) не начислять НДС, поскольку правила определения налоговой базы гл. 21 НК РФ не установлены.

Очевидно, что, выбрав второй либо третий вариант, налогоплательщик должен готовиться отстаивать свою позицию в судебном порядке.

Однако Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.02.2010 N 13640/09 указал, что имущественные права на недвижимое имущество и на имущество, перечисленное в п. 3 ст. 155 НК РФ, отнесены к одному виду объектов гражданских прав, и их правовой режим применительно к вопросам исчисления НДС, в случае если законодательство о налогах и сборах не установило исключений, должен определяться одинаково. Данный вывод следует из положений ст. 3 НК РФ, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Следовательно, при отсутствии специального порядка определения налоговой базы для случаев реализации имущественных прав на нежилые помещения НДС следует исчислять в порядке, установленном п. 3 ст. 155 НК РФ, то есть с разницы между ценой реализации имущественных прав с учетом налога и ценой их приобретения.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что содержащееся в данном Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. На этом основании считаем, что организация - участник долевого строительства может начислить НДС с положительной разницы между ценой договора уступки и расходами, понесенными в связи с финансированием строительства.

В случае если налоговый орган, проводящий проверку, будет руководствоваться названными выше Письмами Минфина России, налогоплательщик, учитывая точку зрения Президиума ВАС РФ, сможет в судебном порядке добиться отмены решения о начислении недоимки по НДС.

Т. Ю.Кошкина

Консалтинговая группа "Аюдар"

27.05.2010