Организация совмещает общий режим и ЕНВД. Распространяется ли на нее правило о 5 процентах, предусмотренное п. 4 ст. 170 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ?

Ответ: Налогоплательщик имеет право не применять положения п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Надо отметить, что вопрос о том, распространяется правило о 5 процентах на организации, применяющие режим ЕНВД, или нет, является спорным. Так, Минфин России и ФНС России не раз говорили о том, что, поскольку в п. 4 ст. 170 НК РФ речь идет о плательщиках НДС, правило о 5 процентах на организации, применяющие ЕНВД, не распространяется (Письма ФНС России от 31.05.2005 N 03-1-03/897/8@, Минфина России от 08.07.2005 N 03-04-11/143). Такую позицию поддержал и ФАС Центрального округа (Постановление от 29.05.2006 N А23-247/06А-14-38).

С другой стороны, в п. 4 ст. 170 НК РФ говорится и о плательщиках ЕНВД. Кроме того, указания на невозможность применения правила о 5 процентах плательщиками ЕНВД в п. 4 ст. 170 НК РФ нет. На этом основании некоторые суды по этому вопросу поддерживали налогоплательщиков (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.03.2009 N А29-6207/2008, ФАС Поволжского округа от 05.02.2008 N А65-28667/06-СА2-11).

Таким образом, если организация решит воспользоваться правилом о 5 процентах, предусмотренное п. 4 ст. 170 НК РФ, то она должна быть готова отстаивать свою позицию в суде.

Е. В.Коновалова

Издательство "Главная книга"

28.06.2010