Организация-производитель заключила с другими организациями посреднические договоры на реализацию от своего имени выпускаемой ею продукции. При достижении работниками организаций-посредников установленных объемов продаж своей продукции организация вручает им ценные подарки. Вправе ли организация в указанном случае учесть в составе расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затраты на приобретение ценных подарков? Можно ли отнести затраты на приобретение ценных подарков к рекламным расходам в данном случае?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 246 Налогового кодекса РФ российские организации признаются плательщиками налога на прибыль организаций.

Из содержания ст. 247 НК РФ следует, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом согласно этому же пункту ст. 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, организация вправе уменьшить доходы на сумму затрат, являющихся экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Подпунктом 28 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

Согласно п. 4 указанной статьи к расходам на рекламу относятся:

- расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

- расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

- расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абз. 2 - 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Таким образом, очевидно, что перечень расходов на рекламу, указанный в п. 4 ст. 264 НК РФ, носит открытый характер и не ограничивается только видами расходов, поименованных в указанном пункте.

Однако согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В свою очередь, согласно Письму ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624 (направлено для сведения и использования в работе Письмом ФНС России от 25.04.2007 N ШТ-6-03/348@) под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Более того, данный подход поддержал также ФАС Уральского округа в Постановлении от 27.05.2009 N Ф09-3364/09-С3 по делу N А76-13603/2008-54-358, оставленном без изменения Определением ВАС РФ от 28.09.2009 N ВАС-12305/09.

На основании изложенного вручение организацией-производителем ценных подарков работникам других организаций, реализующих ее продукцию, при достижении ими установленных объемов продаж рекламой не является, в силу того что такое вручение не является адресованным неопределенному кругу лиц и не соответствует понятию рекламы, отраженному в п. 1 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ.

Следовательно, организация не вправе отнести к расходам на рекламу затраты организации на приобретение и вручение ценных подарков работникам других организаций, реализующих от ее имени производимую ею продукцию, при достижении установленных организацией объемов продаж.

Вместе с тем пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся другие расходы налогоплательщика, связанные с производством и (или) реализацией.

Исходя из формулировки названного подпункта перечень расходов, установленный п. 1 ст. 264 НК РФ, связанных с производством и реализацией, является открытым и может быть дополнен расходами, не поименованными в п. 1 ст. 264 НК РФ.

Принимая во внимание то, что затраты организации на приобретение и вручение ценных подарков работникам организаций-посредников, реализующих продукцию организации, при продаже ими определенного количества выпущенной продукции организации напрямую связаны с реализацией, организация может учесть такие затраты в составе расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль при условии, что такие затраты будут экономически обоснованны и документально подтверждены.

Данный вывод находит подтверждение в Постановлениях ФАС Московского округа от 25.11.2009 N КА-А40/12070-09, от 04.08.2005 N КА-А40/7346-05.

На основании изложенного организация не вправе отнести к расходам на рекламу затраты на приобретение и вручение ценных подарков работникам других организаций (посредников), реализующих продукцию от имени организации, при достижении ими установленного организацией-производителем определенного уровня продаж своей продукции.

Вместе с тем организация-производитель, в случае если такие затраты экономически обоснованны и документально подтверждены, по нашему мнению, вправе будет учесть указанные затраты как прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Однако в данном случае возможно возникновение споров с налоговыми органами, поэтому организации следует быть готовой отстаивать свою правоту в суде.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

22.07.2010