Имевшаяся до возникновения недоимки переплата была выявлена после принятия решения по результатам проверки. Можно ли привлечь к ответственности организацию за неуплату налога (ст. 122 НК РФ), если сумма переплаченного налога больше суммы недоимки?

Ответ: Неуплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы (п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ).

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ, если в периоде, предшествующем возникновению задолженности, у него была переплата того же налога в тот же бюджет, поскольку недоимка - это задолженность перед бюджетом. И если бюджету организация ничего не должна, то нет и недоимки. Такой же позиции придерживается и Минфин России (Письма Минфина России от 29.09.2005 N 03-02-07/1-251, от 03.06.2005 N 03-02-07/1-133).

Проанализируем позицию судов по этому вопросу.

Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа суд указал, что, несмотря на то что переплата образовалась в связи с подачей уточненных налоговых деклараций после вынесения инспекцией решения, ее наличие исключает возможность привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.10.2007 N А05-2908/2007).

В Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда указано, что организация в предшествовавших налоговых периодах имела право на применение налоговых вычетов в сумме, аналогичной доначисленной налоговым органом, в связи с чем исходя из правовой позиции, изложенной в п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, основания для привлечения организации к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, у налогового органа не имелось (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2007 N 18АП-6408/2007).

Заметим, что в Постановлении ФАС Уральского округа от 05.05.2009 N Ф09-2625/09-С2 указано, что наличие или отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, рассматривается на момент принятия решения о привлечении либо отказе в привлечении к ответственности. Однако из данного Постановления не понятно, была ли впоследствии выявлена переплата налога.

Таким образом, если имевшаяся до возникновения недоимки переплата была выявлена после принятия решения по результатам проверки, привлечь к ответственности организацию за неуплату налога по ст. 122 НК РФ нельзя. Однако доказывать такую позицию налогоплательщику, скорее всего, придется в суде. В отсутствие устойчивой судебной практики предположить, какое решение примет суд, не представляется возможным.

Е. В.Коновалова

Издательство "Главная книга"

29.07.2010