Основным видом деятельности организации является розничная торговля продуктами питания (ОКВЭД 52.11), дополнительным - деятельность ресторанов и кафе (ОКВЭД 55.30). В трехэтажном здании организация арендует второй этаж под кафе, которое состоит из зала по обслуживанию посетителей и цеха по производству кулинарной продукции и кондитерских изделий. Реализация продукции собственного производства (изготовленной в производственном цехе кафе) и сопутствующих товаров через кафе переведена на уплату ЕНВД по виду деятельности "оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания" (пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Организация планирует арендовать на первом этаже здания площадь для продажи населению продукции собственного производства, изготовленной в цехе при кафе (выпечки, салатов и т. п.); приготовленных и разлитых в стаканчики горячих чая и кофе. Рядом планируется установить металлический стол для потребления продукции. Выпечка для покупателей будет разогреваться в микроволновой печи. К какому виду деятельности будет относиться торговля на арендуемой площади продукцией собственного производства, изготовленной на другом этаже в этом же здании (розничной торговле, общественному питанию или другому), и возможно ли применение ЕНВД по данному виду деятельности?

Ответ: Торговля на арендуемой в здании площади готовой кулинарной продукцией и кондитерскими изделиями собственного производства, изготовленными в кафе на другом этаже данного здания, относится к услугам общественного питания, осуществляемым через объекты общественного питания, не имеющие зала для обслуживания посетителей, и подлежит обложению ЕНВД.

Обоснование: Реализация населению в арендованном помещении изготовленных в кафе кондитерских изделий, салатов, напитков в целях гл. 26.3 Налогового кодекса РФ не может быть отнесена к розничной торговле продуктами питания (ОКВЭД 52.11) в силу норм, содержащихся в ст. 346.27 НК РФ. К розничной торговле в целях применения ЕНВД не относится предпринимательская деятельность по реализации продуктов питания и напитков, продукции собственного производства (изготовления) в барах, ресторанах, кафе, а также и в других объектах организации общественного питания.

Такая деятельность, согласно ст. 346.27 НК РФ, относится к услугам общественного питания.

Ключевую роль здесь играет следующее положение: к услугам общественного питания можно отнести только деятельность, которая осуществляется через объекты, находящиеся при заведениях общественного питания (в данном случае - при кафе). Причем обязательным условием является то, что налогоплательщик должен одновременно и производить (изготавливать) указанную продукцию, и создавать условия для ее потребления на месте.

Аналогичная точка зрения подтверждается Письмами Минфина России от 24.12.2008 N 03-11-05/309, от 21.07.2006 N 03-11-04/3/359.

Оказание услуг общественного питания может осуществляться:

- через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту (пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ);

- через объекты общественного питания, не имеющие зала для обслуживания посетителей, то есть не имеющие специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга (пп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

В данном случае услуги общественного питания оказываются через объекты организации общественного питания, расположенные в одном здании, - в кафе на втором этаже, имеющем зал для обслуживания посетителей, и в арендуемом помещении первого этажа здания, где часть помещения непосредственно предназначена для потребления пищи.

Наличие отдельного объекта общественного питания подтверждается инвентаризационными и правоустанавливающими документами, содержащими информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор купли-продажи, аренды (субаренды) нежилого помещения или его части и другие документы).

В случае если в правоустанавливающих и инвентаризационных документах объекты не разделены (помещения или их части конструктивно друг от друга не обособлены), помещения признаются одним объектом организации общественного питания. Площадь зала обслуживания в такой ситуации исчисляется суммарно по всем помещениям (Письма Минфина России от 30.04.2009 N 03-11-06/3/116, от 27.10.2008 N 03-11-04/3/479).

Для целей гл. 26.3 НК РФ услуги общественного питания с суммарной площадью залов для обслуживания посетителей более 150 кв. м признаются видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется.

Такая деятельность подлежит налогообложению в рамках общей системы или упрощенной системы налогообложения.

Наличие отдельного объекта общественного питания подтверждается не только инвентаризационными и правоустанавливающими документами. Так, например, если при рассмотрении подобных вопросов арбитражные суды устанавливают, что услуги общественного питания оказываются через один общий объект, имеющий несколько залов обслуживания, но с общими подсобными помещениями, общей кухней, общим обслуживающим персоналом, общей ККМ и тому подобное, то площадь зала обслуживания следует определять суммарно по всем помещениям (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2010 N А26-3172/2009, ФАС Поволжского округа от 21.02.2007 N А55-6673/2006, от 28.09.2006 N А12-3421/06).

Таким образом, арбитражная практика подтверждает, что если деятельность организации соответствует вышеприведенным условиям, то площадь зала обслуживания следует определять суммарно: с учетом зала обслуживания второго этажа и части площади первого этажа, оборудованной для приема пищи.

Иная ситуация будет складываться в том случае, если в арендуемом помещении первого этажа будет открыт отдел кулинарии при действующем на втором этаже кафе, имеющем свой цех по производству кулинарной продукции и кондитерских изделий.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, относятся отделы кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Следовательно, в отношении реализации покупателям кондитерских изделий, салатов собственного производства и напитков (чай, кофе) в отделе кулинарии на первом этаже здания должен уплачиваться ЕНВД в отношении услуг общественного питания (базовая доходность 4500 руб. исходя из количества работников - п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Данный вывод подтверждается разъясняющими Письмами Минфина России и арбитражной практикой (Письма Минфина России от 06.03.2007 N 03-11-04/3/63, от 28.09.2007 N 03-11-04/392, от 08.10.2007 N 03-11-04/3/392, Постановление ФАС Центрального округа от 10.03.2006 по делу N А09-12681/04-12).

Е. Н.Селянина

Ведущий аудитор

ООО "Резонанс-Аудит"

24.08.2010