Организация оказывает услуги общественного питания (изготовление и реализация кулинарной продукции) через объект, не имеющий зала обслуживания посетителей, и уплачивает ЕНВД. Кулинарная продукция реализуется продавцами-кассирами, которые не являются работниками организации, а привлечены по договору предоставления персонала, заключенному со сторонней фирмой. Учитывается ли такой привлеченный персонал при расчете налоговой базы по ЕНВД?

Ответ: Для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общепита через объект без зала обслуживания посетителей используется физический показатель - количество занятых в этой деятельности работников (п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ). Количество работников - это среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера (ст. 346.27 НК РФ).

Среднесписочная (средняя) численность работников рассчитывается в соответствии с Указаниями по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденными Приказом Росстата от 12.11.2008 N 278 (Письмо Минфина России от 06.03.2009 N 03-11-09/88), и в нее включаются наемные работники, работавшие по трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера (ст. 346.27 НК РФ, п. п. 80, 82, 86 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения).

В рассматриваемой ситуации в деятельности по оказанию услуг общепита заняты продавцы-кассиры, не являющиеся работниками организации и привлеченные по договору предоставления персонала, заключенному со сторонней фирмой. Следовательно, поскольку организация не заключает никаких трудовых или гражданско-правовых договоров непосредственно с самими кассирами, при определении среднесписочной численности работников они учитываться не должны. Есть и судебное решение, подтверждающее такие выводы (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2008 N Ф04-5942/2008(12623-А27-27)).

В то же время Минфин России считает, что работники, предоставленные налогоплательщику по договору аренды персонала (аутсорсингу), должны учитываться при определении среднесписочной (средней) численности работающих, так как договор аутсорсинга носит гражданско-правовой характер (Письмо Минфина России от 28.11.2006 N 03-11-04/3/511).

Таким образом, учитывать или нет продавцов-кассиров, привлеченных по договору предоставления персонала, при определении физического показателя "количество работников" для исчисления ЕНВД, организации следует решить самостоятельно. Но нужно учитывать, что, если таких работников не включать в расчет налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, это может привести к претензиям со стороны налоговых органов. И организация в судебном порядке должна быть готова доказать, что привлечение работников по договору предоставления персонала не является фиктивной сделкой и не направлено исключительно на уменьшение ЕНВД за счет сокращения численности собственных работников. Иначе у налогового органа и суда могут появиться основания для признания уменьшения ЕНВД за счет использования такого персонала необоснованной налоговой выгодой (п. п. 3, 7, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

А. С.Колосовская

Издательство "Главная книга"

23.09.2010