Организация общественного питания арендует площади в фойе Дворца спорта (400 кв. м) для продажи собственной кулинарной продукции, а также пива в розлив. На арендуемых площадях размещены 6 барных стоек, рядом с которыми выставлены высокие барные столики, принадлежащие организации, без посадочных мест. Относится ли реализация кулинарной продукции и пива на арендуемых площадях к облагаемым ЕНВД услугам общественного питания, осуществляемым через объекты, не имеющие зала обслуживания посетителей?

Ответ: ЕНВД облагаются услуги общественного питания, осуществляемые через объекты общепита как с залами обслуживания посетителей, так и без таких залов, если эти услуги оказываются на территории муниципального образования, где решением представительного органа муниципальной власти введен ЕНВД (пп. 8, 9 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ).

Для целей ЕНВД к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 НК РФ).

Поскольку организация реализует посетителям собственную кулинарную продукцию и создает условия для ее потребления, а именно: установила рядом с барными стойками столики, такая деятельность относится к услугам общепита.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к услугам общественного питания не относятся производство и реализация алкогольной продукции и пива. Поэтому если организация продает самостоятельно произведенное пиво (например, у нее есть мини-пивоварня), то такая деятельность ЕНВД не облагается (пп. 4 п. 1 ст. 181, ст. 346.27 НК РФ) и налоги с этой деятельности надо уплачивать в рамках либо общей, либо упрощенной системы налогообложения. К услугам общественного питания не относятся также и услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 181 НК РФ.

Однако если организация сама покупает пиво у других организаций, то его реализация относится к услугам общепита (Письма Минфина России от 30.07.2009 N 03-11-06/3/199, от 16.06.2008 N 03-11-04/3/275), поскольку продажа в объектах общепита покупных товаров, связанных с организацией питания, для целей ЕНВД не выделяется в отдельный вид деятельности, а входит в услуги общепита (Письмо Минфина России от 24.03.2008 N 03-11-04/3/148, Постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 N 17123/08).

Объект общепита, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть), предназначенное для оказания услуг общепита, имеющее специально оборудованное помещение для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, а также для проведения досуга. К таким объектам относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные (ст. 346.27 НК РФ).

Площадь зала обслуживания определяется на основании инвентаризационных документов, содержащих информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений (технический паспорт на помещение, планы, схемы, экспликации), а также документов, подтверждающих право пользования этим объектом (в частности, договор аренды помещения) (ст. 346.27 НК РФ).

Объект общепита не имеет зала обслуживания посетителей, если в нем нет специально оборудованного помещения для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и покупных товаров. К таким объектам относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания (ст. 346.27 НК РФ).

Таким образом, определять вид объекта общепита - с залом или без зала - надо на основании документов на арендуемые площади: выделено в них помещение для потребления посетителями кулинарной продукции или нет (Письма Минфина России от 08.10.2007 N 03-11-04/3/392, от 06.03.2007 N 03-11-04/3/63).

Если в инвентаризационных документах и (или) договоре аренды такое помещение (зал обслуживания посетителей) не выделено, оказываемые организацией услуги относятся к услугам общепита через объект без зала обслуживания (пп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Если в документах на арендуемые площади все же выделено специально оборудованное помещение (или помещения) для потребления кулинарной продукции и при этом его (их) совокупная площадь не превышает 150 кв. м, то оказываемые организацией услуги относятся к облагаемым ЕНВД услугам общепита через объект с залом обслуживания. Если площадь зала или общая площадь залов обслуживания больше 150 кв. м, то оказание услуг общепита на ЕНВД не переводится (пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, Письмо Минфина России от 22.05.2007 N 03-11-04/3/167).

В то же время грань между созданием условий для потребления кулинарной продукции и возникновением зала обслуживания достаточно тонкая. Так, Минфин России счел, что, если организация арендует в зале игровых автоматов часть площади, на которой размещена барная стойка для обслуживания посетителей (реализации им кофе, чая, пива и т. д.), следует применять ЕНВД с физическим показателем "площадь зала обслуживания", даже несмотря на то, что зала обслуживания посетителей у организации нет - посетители употребляют купленную продукцию или за барной стойкой, или в зале игровых автоматов (Письмо от 02.10.2007 N 03-11-04/3/382). Основанием для такого вывода стало то, что наличие барной стойки предусмотрено ГОСТ в таком виде предприятий общепита, как бар (п. 11 ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, п. 4.4 ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 N 475-ст). А согласно НК РФ бар - это объект общепита с залом обслуживания (ст. 346.27 НК РФ).

Есть примеры судебных решений в пользу налогоплательщиков, доказывавших свое право на применение ЕНВД в периодах до 2006 г., то есть до введения НК РФ такого вида облагаемой ЕНВД деятельности, как услуги общепита без зала обслуживания, когда суды признавали объектом общепита с залом обслуживания посетителей:

- арендуемые в магазине площади из-за наличия стоек для потребления приобретенной кулинарной продукции, даже несмотря на отсутствие в договоре аренды сведений о размере площади зала обслуживания (Постановление ФАС Уральского округа от 24.12.2009 N Ф09-2981/09-С3);

- контейнер, в котором находились стол и СВЧ-печь для разогрева приобретаемых изделий (Постановление ФАС Центрального округа от 24.12.2009 N А62-2079/2009).

Поэтому, если организация будет рассчитывать ЕНВД исходя из того, что объект общепита не имеет зала обслуживания, у нее могут возникнуть разногласия с налоговым органом (например, налоговый орган может настаивать, что установленные в фойе принадлежащие организации столики свидетельствуют о наличии зала обслуживания посетителей). В этом случае организация может обратиться за разрешением спора в суд. Свою позицию надо аргументировать тем, что наличие зала обслуживания обязательно должно быть видно по документам на арендованное помещение. При этом конкретные признаки объектов общепита без зала обслуживания в НК РФ не перечислены. Поэтому, учитывая, что неустранимые неясности налогового законодательства должны трактоваться в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ), по нашему мнению, в данном случае у суда могут быть основания для квалификации арендуемых площадей в фойе Дворца спорта в качестве объекта общепита без зала обслуживания.

А. С.Колосовская

Издательство "Главная книга"

23.09.2010