Государственное учреждение в документации об аукционе установило требования, согласно которым участник аукциона не вправе для выполнения работ по предмету конкурса привлекать субподрядчиков. Соответствует ли установление подобного требования законодательству о размещении заказов?

Ответ: Согласно одной позиции установление заказчиком в аукционной документации запрета на привлечение субподрядчиков является нарушением положений законодательства. Согласно другой позиции законодательство не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций. Обе позиции подтверждены арбитражной практикой. Ввиду отсутствия единого мнения в арбитражной практике одну либо другую позицию придется отстаивать в суде с учетом изложенной в консультации информации.

Обоснование: На основании п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

В ч. 2, 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ содержатся требования, которые предъявляются при размещении заказа путем проведения торгов и при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона.

Из ч. 3 указанной статьи следует, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Согласно ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, кроме приведенных в ч. 1 - 3 указанной статьи требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Из ч. 2.1 указанной статьи следует, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Необходимо отметить, что в правоприменительной практике отсутствует единая позиция по рассматриваемому вопросу.

Согласно одной позиции нельзя включать в конкурсную документацию требования о выполнении работ лично подрядчиком без привлечения субподрядчиков.

В частности, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 11.05.2010 по делу N А06-6611/2009, рассматривая дело о включении подобного требования в документацию об аукционе, отметил, что не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Следовательно, в случае установления государственными (муниципальными) заказчиками в документации об аукционе запрета на право участника размещения заказа при исполнении государственного или муниципального контракта привлекать субподрядные организации фактически устанавливаются требования к участникам размещения заказа о наличии у них собственных производственных мощностей, наличии собственного оборудования, собственных трудовых, финансовых и других ресурсов.

Учитывая, что Законом N 94-ФЗ установлен запрет на установление к участникам размещения заказа иных требований, кроме определенных ч. 1, 2, 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требований, а также запрещено требовать от участника размещения заказа наличия собственных ресурсов, необходимых для исполнения условий контракта (ч. 2.1 ст. 34), установление заказчиком в аукционной документации запрета на привлечение субподрядчиков также является нарушением положений п. 1 ст. 706 ГК РФ (аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008).

Между тем в другом Постановлении от 26.11.2009 по делу N А12-2589/2009 ФАС Поволжского округа высказал противоположное мнение, согласно которому Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций (аналогичная позиция содержится в Постановлениях ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-208/10-С1 по делу N А76-11326/2009-51-189, ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2010 N Ф03-1510/2010 по делу N А51-18952/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 11.06.2009 по делу N А20-2370/2008).

Таким образом, очевидно, что ввиду отсутствия единого подхода в арбитражной практике к рассматриваемой проблеме одну либо другую позицию заинтересованным лицам с учетом изложенной информации придется отстаивать в суде.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

13.10.2010