Индивидуальный предприниматель (агент) на основании агентского договора, заключенного с ООО (принципалом), осуществляющим деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, от имени и за счет ООО осуществляет прием ставок от физических лиц на результат будущих событий спортивных состязаний. Может ли предприниматель в данном случае быть привлечен к административной ответственности в случае отсутствия у него лицензии на право организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах?

Ответ: Из арбитражной практики следует, что предприниматель, осуществляющий прием ставок от физических лиц на результат будущих событий спортивных состязаний, на основании агентского договора от имени и за счет ООО, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, может быть привлечен к административной ответственности в случае отсутствия у него лицензии на право организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах. Однако в связи с наличием в арбитражной практике решений судов, вынесенных в аналогичных ситуациях в пользу предпринимателя, у него есть шанс доказать иное в суде.

Обоснование: Согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании пп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Частью 1 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что:

- организатор азартной игры - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6);

- лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с Законом N 244-ФЗ и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 9);

- букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14).

Из ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ следует, что букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В рассматриваемом случае предприниматель не может признаваться организатором азартных игр, так как осуществляет деятельность без образования юридического лица, не должен получать указанную выше лицензию и, как следствие, не может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (см. также Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.06.2010 по делу N А32-47962/2009-63/733-96АП).

Арбитражные суды, рассматривая аналогичные ситуации, отмечают, что предприниматель, выступая от имени и за счет принципала, не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, не осуществляет от своего имени прием ставок от клиентов, не извлекает доход от такой деятельности, поэтому самостоятельную деятельность по организации азартных игр он не осуществляет (см., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.05.2010 по делу N А31-8558/2009, от 06.08.2010 по делу N А39-1027/2010).

Однако в арбитражной практике существует и иная позиция. К примеру, ФАС Уральского округа в Постановлении от 06.07.2010 N Ф09-5163/10-С1 по делу N А71-395/2010А31 отметил, что по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора. Осуществление подобной деятельности (в том числе прием ставок, выплата выигрыша) субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 04.05.2010 по делу N А33-1240/2010 отметил, что передача лицензиатом прав по лицензии иному лицу действующим законодательством не предусмотрена, так как в данном случае хозяйствующие субъекты, заключая гражданско-правовые договоры с лицензиатами, получали бы возможность осуществлять лицензируемые виды деятельности без лицензии. Таким образом, деятельность предпринимателя по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Аналогичную позицию занял ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 24.03.2010 по делу N А33-17863/2009, отметив также, что прием ставок и выплата выигрышей в соответствии с Федеральным законом N 128-ФЗ могут осуществляться исключительно на основании лицензии.

Таким образом, как показывает арбитражная практика, предприниматель в рассматриваемой ситуации может быть привлечен к административной ответственности в случае отсутствия у него лицензии на право организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах. Однако в связи с наличием в арбитражной практике решений судов, вынесенных в аналогичных ситуациях в пользу предпринимателя, у него есть шанс, с учетом вышеизложенной информации, доказать иное в суде.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

25.10.2010