Организация-работодатель отозвала из ежегодного основного оплачиваемого отпуска работника, работающего в режиме ненормированного рабочего дня. В качестве обоснования отзыва она указала возможность привлечения работника, работающего в режиме ненормированного рабочего дня, за пределами установленной для этого работника продолжительности рабочего времени. Правомерен ли отказ работника от выхода на работу?

Ответ: По нашему мнению, работники, работающие в режиме ненормированного рабочего дня, на общих основаниях освобождаются от работы в период ежегодного основного оплачиваемого отпуска, кроме того, на них распространяется норма о необходимости получения согласия на отзыв из отпуска (ч. 2 ст. 125 Трудового кодекса РФ). При этом правомерность своего отказа от выхода на работу в случае, если организация отозвала работника, работающего в режиме ненормированного рабочего дня, из ежегодного основного оплачиваемого отпуска, работнику придется доказывать при рассмотрении индивидуального трудового спора. В соответствии со ст. 382 ТК РФ данные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам и судами.

Обоснование: На основании ч. 1 ст. 91 ТК РФ рабочее время - это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

Часть 2 данной статьи гласит, что нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Далее, в силу ст. 106 ТК РФ время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Статья 107 ТК РФ относит ко времени отдыха в том числе отпуска.

На основании ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

В силу ч. 1 ст. 115 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.

Исходя из содержания ст. 101 ТК РФ следует, что в режиме ненормированного рабочего дня работодатель может эпизодически привлекать работника к исполнению трудовой функции последнего за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, то есть во время отдыха.

Отсюда можно было бы сделать вывод, что привлечение работника в период ежегодного основного оплачиваемого отпуска также возможно.

Однако в соответствии с ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия.

ТК РФ не содержит никаких исключений из этого правила.

Кроме того, в соответствии с Письмом Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1 введение ненормированного рабочего дня для работников не означает, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы, порядок учета рабочего времени и т. д. Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в дни еженедельного отдыха и праздничные дни.

Таким образом, привлечение работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к работе в их выходные и нерабочие праздничные дни должно осуществляться с применением положений ст. ст. 113 и 153 ТК РФ, устанавливающих по общему правилу запрет на работу в выходные и праздничные дни, а также повышенную оплату за работу в эти дни.

На основании ст. 107 ТК РФ непрерывный еженедельный отдых и нерабочие праздничные дни относятся к видам времени отдыха, как и отпуска.

Проводя аналогию, полагаем, что работники, работающие в режиме ненормированного рабочего дня, на общих основаниях освобождаются от работы в период ежегодного основного оплачиваемого отпуска, кроме того, на них распространяется норма о необходимости получения согласия на отзыв из отпуска (ч. 2 ст. 125 ТК РФ).

Вместе с тем прямо данный вопрос не урегулирован.

А. П.Чопяк

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

01.11.2010