Вправе ли орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, рассматривающий жалобу организации - участника размещения заказа, выдать предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения процедуры размещения заказа, и внесении изменений в конкурсную документацию?

Ответ: В соответствии с ч. 1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Рассмотрение жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии регулируется ст. 60 Закона N 94-ФЗ. Согласно ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб участников размещения заказов нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, вправе, в частности, выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

В силу ч. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

На основании п. 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (далее - Регламент), в предписании должны быть указаны требования о совершении действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Согласно п. 3.37 Регламента действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и (или) документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Определением от 23.06.2009 N КАС09-274 Верховный Суд РФ оставил без изменения Решение Верховного Суда РФ от 15.04.2009 N ГКПИ09-432, которым отказано в удовлетворении требований организации о признании недействительным положений п. 3.37 Регламента. Заявитель полагал, что оспариваемые положения нормативного правового акта устанавливают полномочия ФАС России, не предусмотренные федеральным законодательством, что нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Верховный Суд РФ отдельно отметил, что п. 3.37 Регламента допускает указание на совершение и иных действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, поскольку перечень данных действий не является исчерпывающим.

Следует отметить, что большинство арбитражных судов также придерживалось позиции, согласно которой орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, вправе выдать предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения процедуры размещения заказа, и внесении изменений в соответствующую документацию (см., например, Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.05.2009 N А74-2735/2008-03АП-1012/2009, А74-2735/2008-03АП-1013/2009, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 N 18АП-1384/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 N 09АП-17490/2008-АК).

В то же время в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 N 07АП-849/09 изложена противоположная позиция.

По мнению суда, указав в предписании на отмену решения конкурсной комиссии, контролирующий орган по сути предписал аннулировать торги и провести конкурс заново, когда конверты с заявками вскрыты и обнародованы, конкурс окончен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

Таким образом, учитывая позицию Верховного Суда РФ, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, рассматривающий жалобу организации - участника размещения заказа, вправе выдать предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения процедуры размещения заказа, и внесении изменений в конкурсную документацию.

Д. В.Комаров

Аппарат Комитета

Совета Федерации по бюджету

22.11.2010