Индивидуальный предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг по техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств. Налоговым органом была проведена налоговая проверка по вопросам соблюдения индивидуальным предпринимателем законодательства о налогах и сборах. Было установлено, что предприниматель для исчисления суммы единого налога на вмененный доход занизил физический показатель численности работников, не включив в него несовершеннолетних работников. По результатам проверки налоговый орган вынес решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности. Индивидуальный предприниматель, не согласившись с вынесенным решением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным, указав, что несовершеннолетний работник не был непосредственно занят данным видом деятельности и, соответственно, не подлежал учету при определении среднесписочной численности работников, занятых в осуществлении деятельности, переведенной на ЕНВД. Правомерна ли позиция индивидуального предпринимателя?

Ответ: Позиция индивидуального предпринимателя о том, что несовершеннолетний работник не был непосредственно занят в деятельности по оказанию услуг по техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств и, соответственно, не подлежал учету при определении среднесписочной численности работников, занятых в осуществлении деятельности, переведенной на ЕНВД, может быть признана судом правомерной.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пп. 3 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении деятельности по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Пунктом 1 ст. 346.28 НК РФ установлено, что налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В рассматриваемой ситуации предприниматель был привлечен к ответственности в связи с занижением физического показателя численности работников из-за невключения в него несовершеннолетних работников.

В силу п. 1 ст. 21 Гражданского кодекса РФ способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Согласно п. 1 ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.

Согласно ст. 92 Трудового кодекса РФ сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается для работников в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет - не более 35 часов в неделю.

Согласно ст. 346.27 НК РФ количество работников - среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств используется физический показатель "количество работников, включая предпринимателя".

Согласно п. 9 Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-Т "Сведения о численности и заработной плате работников", утвержденных Приказом Росстата от 13.10.2008 N 258, в списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам. Исходя из этого в списочную численность целыми единицами включаются, в частности, работники, принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором. В списочной численности указанные работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу (п. 11.3 названных Указаний).

К этой группе не относятся отдельные категории работников, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени, в частности: работники в возрасте до восемнадцати лет; работники, занятые на работах с вредными и опасными условиями труда; женщины, которым предоставлены дополнительные перерывы в работе для кормления ребенка; женщины, работающие в сельской местности; инвалиды I и II группы.

Из вышеизложенного следует, что используемый физический показатель характеризует определенный вид предпринимательской деятельности и при его определении следует учитывать работников, непосредственно занятых при осуществлении данного вида деятельности, в частности несовершеннолетних работников. Однако в данном случае несовершеннолетний работник не был непосредственно занят видом деятельности, облагаемым ЕНВД, и, соответственно, не подлежал учету при определении среднесписочной численности работников.

Следовательно, решение налогового органа может быть признано судом недействительным. Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Уральского округа от 24.06.2010 N Ф09-4708/10-С3.

Ю. К.Борисов

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

07.12.2010