ООО - медицинский центр осуществляет деятельность по медицинскому обслуживанию населения по отдельным договорам за наличный расчет. Организация имеет свою аптеку. По деятельности, связанной с аптекой, общество находится на ЕНВД, по остальной деятельности - на общей системе налогообложения. Соответствующие лицензии на ведение деятельности организация имеет. Среднесписочная численность работников ООО составляет более 100 человек. Правомерно ли применение организацией системы ЕНВД в отношении аптеки в 2009 и 2010 гг.?

Ответ: Если в аптеке ООО (осуществляющего также иную деятельность с применением общей системы налогообложения) ведутся розничная торговля лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) и при этом среднесписочная численность ООО составляет более 100 человек, общество вправе по аптеке применять ЕНВД в 2009 и 2010 гг., поскольку ограничение по среднесписочному составу в отношении аптечных учреждений начнет действовать только с 01.01.2011 (пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ, Федеральный закон от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации") (далее - Закон N 224-ФЗ)).

Обоснование: Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении четко определенных видов предпринимательской деятельности, в том числе: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ); розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пп. 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Положениями п. 2.2 вышеуказанной статьи установлены некоторые ограничения применения системы налогообложения в виде ЕНВД. Так, на уплату ЕНВД не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек (пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ). При этом НК РФ не установлено, что среднесписочная численность определяется по направлениям деятельности (структурным подразделениям организации). Среднесписочная численность определяется в совокупности по всей организации. Аналогичную позицию высказывают и контролирующие органы (см., например, Письма Минфина России от 10.11.2008 N 03-11-02/126 (доведено до нижестоящих налоговых органов Письмом ФНС России от 25.11.2008 N ШС-6-3/854@), от 29.10.2008 N 03-11-04/3/485; ФНС России от 11.01.2009 N ВЕ-20-3/9, от 25.06.2009 N ШС-22-3/507@).

Таким образом, по общему правилу если среднесписочная численность ООО за предшествующий календарный год превышает 100 человек, то, соответственно, общество не вправе применять ЕНВД.

Однако Законом N 224-ФЗ установлено, что положения пп. 1 и 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ применяются в отношении аптечных учреждений, признаваемых таковыми в соответствии с Федеральным законом от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее - Закон N 86-ФЗ), только начиная с 01.01.2011. Согласно Закону N 86-ФЗ аптечным учреждением признается организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств в соответствии с требованиями данного Закона; к аптечным учреждениям относятся аптеки, аптеки учреждений здравоохранения, аптечные пункты, аптечные магазины, аптечные киоски.

Таким образом, организации, осуществляющие розничную торговлю готовыми лекарственными средствами через аптечные учреждения, признаваемые таковыми в соответствии с Законом N 86-ФЗ, до 01.01.2011 обязаны применять систему налогообложения в виде ЕНВД независимо от среднесписочной численности работников.

В случае если организация, применяющая общий режим налогообложения и превышающая ограничения, установленные пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, имеет структурное подразделение, которое признается в соответствии с Законом N 86-ФЗ аптечным учреждением, то в отношении розничной торговли лекарственными средствами через такое аптечное учреждение при соблюдении других положений гл. 26.3 НК РФ данная организация также обязана применять до 01.01.2011 систему налогообложения в виде ЕНВД (аналогичный вывод изложен в Письме Минфина России и ФНС России от 25.06.2009 N ШС-22-3/507@).

Однако в соответствии со ст. 70 Закона N 61-ФЗ Закон N 86-ФЗ утратил силу с 01.09.2010. В настоящее время действует Закон N 61-ФЗ. Так, на основании ст. 4 Закона N 61-ФЗ под аптечной организацией подразумеваются организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями данного Федерального закона. Виды аптечных организаций установлены Приказом Минздравсоцразвития России от 27.07.2010 N 553н.

Таким образом, считаем, что для решения вопроса, применять ЕНВД в отношении аптеки или нет с 01.09.2010, необходимо руководствоваться положениями Закона N 61-ФЗ.

Следовательно, если в аптеке осуществляется розничная торговля лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств в соответствии с требованиями Закона N 61-ФЗ, общество вправе по аптеке применять ЕНВД в 2009 и 2010 гг., поскольку ограничение по среднесписочному составу в отношении аптечных учреждений начнет действовать только с 01.01.2011.

Л. В.Попова

Директор Департамента

налогового консультирования

АКГ "Панацея ПРОФ"

27.12.2010