Организация находится в г. Москве, а учредители - в другом городе. 2 - 3 раза в месяц руководители служб вместе с генеральным директором и главным бухгалтером ездят в другой город. Можно ли этим лицам включить в трудовой договор условие о разъездном характере работы, а дни нахождения в другом городе оплачивать не по среднему заработку как командировку, а выплачивать заработную плату как за обычный 8-часовой рабочий день?

Ответ: В рассматриваемой ситуации поездки руководящего состава организации в другой город являются командировками, поскольку отвечают требованиям ст. 166 Трудового кодекса РФ - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

При направлении работников в командировку им гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка.

Не признаются согласно ч. 1 ст. 166 ТК РФ служебными командировками служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер.

В данном случае поездки руководящего состава организации не отвечают условиям "разъездного характера работы", поскольку не связаны с постоянными перемещениями по одному или нескольким населенным пунктам.

Таким образом, внести в трудовые договоры указанных лиц условие о разъездном характере работы представляется нам неправомерным.

В части оплаты времени пребывания в командировке мнения официальных органов разделились.

Минздравсоцразвития России полагает, что работникам с повременной системой оплаты труда за время нахождения в командировке вместо среднего заработка может выплачиваться обычная заработная плата при соблюдении требований ст. 167 ТК РФ, то есть не менее гарантированного среднего заработка, поскольку это не ухудшает положения работника.

УФНС России по г. Москве в своем Письме от 29.01.2008 N 21-18/77 высказало мнение, что если подобная доплата до оклада работнику, находившемуся в командировке, носит производственный характер и предусмотрена коллективным договором либо трудовым договором, то она учитывается в целях налогообложения по налогу на прибыль и включается в налоговую базу по ЕСН.

Федеральная служба по труду и занятости высказывает прямо противоположную точку зрения в Письме от 05.02.2007 N 275-6-0, указывая на то, что выплата работнику, направленному в служебную командировку, обычной заработной платы за дни нахождения в командировке противоречит положениям ТК РФ.

По нашему мнению, законодатель не имел целью ограничить размер выплат работникам, находящимся в командировке, средним заработком, поскольку ст. 167 ТК РФ напрямую не запрещает производить иные выплаты, например премии и надбавки за этот период, а только предусматривает определенные гарантии для лиц, находящихся в командировке.

Свое косвенное подтверждение это находит и в норме ст. 132 ТК РФ, где установлено, что заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.

Поскольку размер среднего заработка у работника, находящегося в командировке, может быть значительно ниже размера его заработной платы при работе в обычном режиме, полагаем, что при оплате командировки исходя из размера заработной платы исключается и дискриминация указанной категории работников по сравнению с работниками, работающими такое же время, но по основному месту работы (ч. 2 ст. 132 ТК РФ).

Согласно ст. 41 ТК РФ в коллективном договоре между работодателем и работниками стороны вправе устанавливать льготы и преимущества для работников, более благоприятные по сравнению с действующим законодательством.

Таким образом, если средний заработок работника, исчисленный за последние 12 месяцев, ниже, чем размер его заработной платы, полагаем возможным выплачивать ему полную заработную плату за время нахождения в командировке, зафиксировав данное положение в коллективном договоре и в трудовом договоре с работником.

О. Г.Кондратьева

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

11.02.2011