Организация, выиграв конкурс и заключив муниципальный контракт, реализует муниципальному учреждению дошкольного образования в принадлежащем организации магазине молочные продукты, которые используются для собственных нужд учреждения, то есть для питания детей. На каждую реализацию выписываются накладная и счет-фактура, оплата производится на счет организации. Вправе ли организация применять ЕНВД в отношении такой деятельности?

Ответ: Организация, применяя ЕНВД в отношении деятельности по реализации муниципальному учреждению дошкольного образования в принадлежащем организации магазине молочных продуктов, которые используются учреждением для питания детей, рискует вступить в спор с налоговыми органами. Однако, учитывая арбитражную практику, организация может отстоять свое право на применение ЕНВД в суде.

Обоснование: В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в том числе в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

- розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

- розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Из п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ следует, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

ФНС России в Письме от 01.03.2010 N ШС-22-3/144@ отмечает следующее.

Если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей. Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли. В отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки по муниципальному контракту не носит признаков публичности, указанных в ст. 426 ГК РФ, и согласно Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заключается в соответствии с результатами проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям. Учитывая изложенное, деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки, а также муниципальных контрактов, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 НК РФ.

Аналогичное мнение высказывает Минфин России (см., например, Письма от 01.06.2010 N 03-11-06/3/77, от 26.05.2010 N 03-11-11/151), а Минэкономразвития России отказалось комментировать данный вопрос, сославшись на то, что он не относится к порядку проведения процедур размещения заказов, порядку заключения государственных и муниципальных контрактов (Письмо от 06.08.2010 N Д22-1327).

Однако суды придерживаются иного мнения.

К примеру, ФАС Уральского округа в Постановлении от 12.07.2010 N Ф09-5130/10-С2 по делу N А60-48282/2009-С10 отмечает, что основным признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от оптовой (поставки), является только конечная цель использования покупателем приобретенного товара. Приобретая продукты питания, муниципальные учреждения обеспечивают выполнение возложенных на них уставных задач, обеспечивают процесс питания детей в дошкольных и школьных учреждениях, таким образом, используют приобретенный товар для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Продукты питания реализованы для обеспечения деятельности детских учреждений, а не в целях ведения этими учреждениями предпринимательской деятельности, следовательно, применение ЕНВД правомерно (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.12.2008 по делу N А56-12330/2008).

Аналогичные выводы содержат Постановления ФАС Уральского округа от 05.07.2010 N Ф09-4961/10-С3 по делу N А76-35795/2009-38-850, ФАС Поволжского округа от 04.09.2008 по делу N А12-18550/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.10.2008 N Ф04-6628/2008(15068-А46-29) по делу N А46-17372/2006.

Таким образом, организация, применяя ЕНВД в отношении рассматриваемого вида деятельности, рискует вступить в спор с налоговыми органами. Однако, учитывая арбитражную практику, организация может отстоять свое право на применение ЕНВД в суде.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

15.02.2011