Гражданин - единственный участник и учредитель ООО назначил себя генеральным директором этого ООО. Будет ли налоговым нарушением, если он как учредитель не будет начислять себе зарплату и, соответственно, удерживать 13% НДФЛ?

Ответ: По нашему мнению, если физическое лицо - единственный учредитель организации является одновременно ее руководителем, трудовой договор между организацией и руководителем не заключается и, соответственно, основания для выплаты заработной платы и удержания с нее НДФЛ по ставке 13% отсутствуют. При этом если единственным участником организации принято решение о распределении дивидендов, то таковые подлежат обложению НДФЛ по ставке 9%.

Обоснование: На основании ст. 273 Трудового кодекса РФ руководителем организации является физическое лицо, на которое возлагаются обязанности по управлению организацией, в том числе выполнение функций ее единоличного исполнительного органа.

Положения гл. 43 ТК РФ не распространяются на ситуации, когда руководитель организации и ее единственный учредитель - одно и то же лицо, так как в таком случае по отношению к руководителю организации отсутствует его работодатель.

В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В рассматриваемой ситуации по отношению к руководителю организации работодатель отсутствует, так как руководитель и работодатель совпадают в одном лице.

В Письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1 отмечено, что в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя.

Так как подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается, в случае, если физическое лицо - единственный учредитель организации является одновременно ее руководителем, трудовой договор между организацией и руководителем не заключается и, соответственно, основания для выплаты заработной платы отсутствуют. Соответственно, отсутствует доход, подлежащий налогообложению по ставке 13%.

Следует отметить, что некоторые суды придерживаются позиции, что деятельность генерального директора - единственного учредителя организации является трудовой независимо от наличия трудового договора (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 N А21-3046/2008, ФАС Уральского округа от 09.09.2009 N Ф09-6759/09-С2).

На основании п. 4 ст. 224 Налогового кодекса РФ в отношении доходов от долевого участия в деятельности организаций, полученных в виде дивидендов физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, подлежит применению ставка 9%.

Согласно ст. 43 НК РФ под дивидендами понимается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, если единственным участником организации принято решение о распределении дивидендов, то таковые подлежат обложению НДФЛ по ставке 9%.

Т. А.Савина

Советник государственной

гражданской службы РФ

2 класса

06.05.2011