Приобретательная давность и давностное владение

Циммерманн, Дж. Чиан, А. Шалойя, Я. Шапп, Л. Эннекцерус, П. Эртманн, К. Янишевский и др.). Проведенные на материале судебной практики различных национальных правопорядков Европы в различные эпохи их исторического бытия, эти исследования демонстрируют весь спектр выработанных европейской юриспруденцией основных подходов к проблемам приобретательной давности и смежных с ней институтов. Исследователю современного российского права указанные работы иностранных авторов дают возможность выявить общие для континентального права базовые черты рассматриваемых институтов. В то же время, они позволяют ознакомиться с возможными вариантами решения имеющихся теоретико-догматических и практических проблем общего учения о приобретательной давности и давностном владении, допустимыми в рамках единой парадигмы европейской цивилистической традиции. Это важно для выявления оптимальных способов трансплантации ценного зарубежного опыта в систему действующего права России.

Адекватная характеристика института приобретательной давности и давностного владения в правопорядках континентальной Европы потребовала сравнения его конструкции в континентальном праве с опытом английского права. Эта работа также нашла отражение в тексте диссертации.

Таким образом, основными источниками диссертационного исследования выступают не только труды отечественных юристов и российская судебно-арбитражная практика, но и иностранные работы, посвященные вопросам приобретательной давности и давностного владения в различных европейских правопорядках, и зарубежная судебная практика. При подготовке диссертации автором были использованы работы зарубежных юристов, а также тексты иностранного законодательства и судебных решений на английском, итальянском, французском, немецком, польском и латинском языках.

Анализ возможности закрепления классической для континентального права модели приобретательной давности и давностного владения в системе отечественного гражданского права основывается на исследовании действующих и ранее действовавших на территории современной России нормативных правовых актов и выявлении особенностей российской цивилистической традиции применительно к изучаемой проблематике. С этой целью при подготовке диссертационного исследования были использованы как материалы дореволюционной судебной практики (прежде всего Кассационного Департамента Правительствующего Сената Российской

8

Империи), так и соответствующие статьи Х-го тома Свода законов Российской империи и Проект Гражданского Уложения Российской Империи, и мотивы к нему .

Наконец, в диссертационном исследовании подробно проанализированы имеющие отношения к теме исследования важнейшие материалы судебной практики (в первую очередь судебные акты Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ), а также соответствующие положения разработанных в последнее десятилетие Концепций реформирования гражданского законодательства , и созданный на их основе Проект обновленного ГК РФ.

Предмет и метод исследования

Диссертационное исследование посвящено изучению вопросов приобретательной давности и давностного владения в наиболее значимых европейских правопорядках. Формальные временные рамки исследования определяются с учетом возникновения института приобретательной давности в римском праве и его последующего заимствования правопорядками континентальной Европы. В работе проводится анализ как истории становления данного института, так и его современного состояния в развитых правовых системах, которые оказывают влияние на формирование современной российской гражданско-правовой доктрины.

Таким образом, объектом диссертационного исследования выступает не только гражданское право современной России, но и римское право Древнего Рима, римско-каноническое право докодификационной эпохи, пандектное право, а также гражданское законодательство и цивилистическая доктрина стран романо-германской правовой семьи в эпоху кодификаций. Предмет работы составляют правовые нормы и положения доктрины, определяющие основания и порядок приобретения права собственности на чужое имущество по давности владения, и правовой статус давностного владельца до истечения приобретательной давности, их трансформация в разных странах Европы в различные исторические эпохи, а равно воплощение данных норм и теоретических воззрений в современной зарубежной и российской доктрине и правоприменительной практике, включая имеющиеся в настоящее время концептуальные подходы к реформированию соответствующих положений ГК РФ.

5 Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского

Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). Кн. 1. Положения общие. / Под ред.

ИМ. Тютрюмоеа I Сост. А.Л. Саатчиан. М., 2007; Кн. 3. Вотчинное право / Под ред. ИМ. Тютрюмоеа I Сост. А.Л.

Саатчиан. М., 2008.

6 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ. ред. В.В. Витрянского,

О.М. Козырь, А.А. Маковского. М., 2004.; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.

М, Статут. 2009.

9

Методология настоящей работы предопределяется ее предметом. Помимо общенаучных методов диалектического и логического анализа (синтез; индукция; дедукция) социальных явлений, и обычного для цивилистических исследований логико-догматического метода, она включает в себя метод компаративного анализа, метод исторического анализа, и сравнительно-исторический метод исследования, а также метод оценки практической эффективности правовых норм и доктринальных положений с точки зрения целей политики права. Теоретической основой для применения указанных методов выступает системный подход. Это предполагает установление смысла правовых предписаний и положений доктрины, а равно оценку их адекватности в общем историческом, социально-экономическом и нормативном контексте их возникновения и применения.

Научная новизна работы заключается в том, что она является первым исследованием проблематики приобретательной давности и давностного владения по российскому гражданскому праву, в котором на материале, относящемся к истории возникновения и развития данного института в правопорядках стран континентальной Европы, определяется его оптимальная конструкция и место в системе гражданского права. Рассмотрение норм российского законодательства и тенденций правоприменительной практики с учетом достижений европейской цивилистики позволило автору обоснованно подвергнуть критике целый ряд опрометчивых суждений и сомнительных выводов, сделанных его предшественниками при изложении рассматриваемых в диссертационном исследовании вопросов. На данный момент диссертационное исследование является единственной работой, в которой все вопросы правового регулирования отношений, возникающих в связи с давностным владением и приобретательной давностью в гражданском праве России, рассматриваются в общем контексте европейской цивилистической традиции. Впервые в российской юридической науке, в работе дана полная характеристика существующих в ведущих европейских правопорядках конструкций соотношения приобретательной давности и приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, приобретательной давности и регистрации прав на недвижимое имущество, иска давностного владельца (Публицианова иска) и виндикации, показано отличие Публицианова иска от владельческой защиты, и давностное владение как вещное право разграничено с обычным фактическим владением.

Практическая значимость исследования состоит в том, что в нем, в результате проведенного сравнительного анализа, выявлены пробелы российского законодательства и противоречия судебнойаа практики,аа аа такжеаа аргументированноаа опровергнутыаа распространенныеаа ваа доктрине

10

ошибочные интерпретации некоторых положений действующего закона, что позволило подвергнуть критическому анализу также некоторые положения Проекта изменений ГК РФ. На основе выполненного исследования, для восполнения пробелов и устранения выявленных недостатков предлагается ряд законодательных новелл. Реализация этих предложений позволит оптимизировать отечественное гражданское законодательство, согласуя его с нуждами оборота и логикой правового регулирования, и таким образом гармонизировать его с европейской цивилистической доктриной.

Будучи опубликованы в юридической периодике и сформулированы в экспертном заключении, представленном автором диссертации на рассмотрение Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, основные положения диссертационного исследования нашли отражение в пункте 4; пункте 13; пункте 15; абзаце 1 пункта 17; абзаце 3 пункта 21; абзацах 3 и 4 пункта 38; абзаце 2 пункта 52 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав (далее - Постановление 10/22) . С учетом критических замечаний, высказанных автором диссертации на страницах повременной юридической печати в

о

отношении положений предварительной Концепции развития законодательства о вещном праве о владении и владельческой защите, в итоговом варианте Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации владение для давности уже признано законным в силу того обстоятельства, что давностный владелец является владельцем в силу закона , а в Проекте ГК РФ, вопреки первоначальному варианту Концепции развития законодательства о вещном праве, предполагавшему отказаться от ныне закрепленного в пункте 2 ст. 234 ГК РФ иска давностного владельца (Публицианова иска) , наряду с введением владельческой защиты сохранен и этот иск (абзац 2 пункта 3 ст. 242 Проекта). Также авторы Проекта отчасти приняли во внимание замечания автора диссертационного исследования относительно недопустимости возможности возникновения ситуации множественности независимых владений одним объектом, предусмотрев в пункте 1 ст.217 Проекта, что лицо, заявившее требование о защите владения, обязано доказать, что оно владело

7а Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 О некоторых вопросах,

возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных

прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 7. 2010. С.81; 85; 86; 87; 88; 94; 97.

8 Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. (197). С. 104 - 110.

9 Рудоквас А. Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве //

Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 5 (198).

С. 22 - 53

10а Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 74.

11аа Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 106.

11

соответствующим объектом в течение года до нарушения, послужившего основанием для предъявления данного требования.

Кроме того, в Проекте учтены и опубликованные автором диссертационного исследования замечания в отношении предложенной в указанной Концепции нерациональной конструкции приобретения права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя лишь в результате состоявшегося судебного решения об отказе в удовлетворении предъявленного собственником к добросовестному приобретателю виндикационного иска . Его обоснованное предложение о сохранении ныне закрепленной в абзаце 2 пункта 2 ст. 223 ГК РФ конструкции такого приобретения, как более адекватной нуждам оборота, также обрело признание в Проекте обновленной кодификации российского гражданского права (пункт 3 ст. 248 Проекта). Равным образом, предложение автора диссертации о закреплении в действующем законе презумпции правомерности владения, и логически вытекающей из нее презумпции правомерности утраченного владения истца по виндикации по отношению к актуальному владельцу получило закрепление в пункте 3 ст. 212 Проекта в сопряжении с пунктом 6 ст. 227 Проекта, хотя и не вполне удачно сформулированным. Кроме того, в абзаце 1 пункта 3 ст. 242 Проекта отражено высказанное автором диссертационного исследования предложение о нераспространении исковой давности на виндикационный иск, с тем, чтобы утрата права на виндикацию происходила лишь одновременно с утратой защищенного данным иском права собственности ввиду приобретения этого права другим лицом по истечении приобретательной давности . Наконец, в ст. 213 Проекта нашел отражение отстаиваемый автором тезис о том, что добросовестность владения должна определяться на момент его приобретения, и в дальнейшем образовывать незыблемое юридическое состояние.

Основные положения диссертационного исследования также нашли практическое выражение в формулировках ст. 6; ст. 9; ст. 10; ст. 11; ст. 12; ст. 13; ст. 28; ст. 29; ст. 30 Проекта модельного закона О праве собственности и его защите, одобренного 3 октября 2011 года на заседании Постоянной комиссии по правовым вопросам Межпарламентской Ассамблеи государств-участниковаа Содружеств Независимыхаа Государств,аа иаа рекомендованногоаа дляаа принятияаа на

12а Рудоквас А. Д. Приобретательная давность и защита добросовестного приобретателя в Концепции развития

законодательства о вещном праве // Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации. 2009. № 7 (200). С. 94-114

13а Рудоквас А. Д. О презумпции правомерности владения при виндикации // Издательская группа Закон. Москва,

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 2 (195). С. 6-29.

14а Рудоквас А.Д. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Издательская группа

Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 11 (180). 2007. С. 26.

12

ближайшема пленарном заседании Межпарламентскойа Ассамблеиа государств-участников Содружества Независимых Государств.

Целью диссертационного исследования выступает выявление смысла относящихся к приобретательной давности и давностному владению положений гражданского права современной России, определение существующих пробелов и противоречий нормативного регулирования в этой сфере, а также способов их устранения.

Указанная цель конкретизируется в следующих задачах, которые ставит перед собой автор:

проследить историю возникновения и развития института приобретательной давности в ведущих европейских правопорядках, выявить существенные характеристики понятия давностного владения;

определить использовавшиеся ранее и используемые сейчас в различных правопорядках Европы способы восполнения пробелов и недостатков позитивного права в регулировании приобретения права собственности по давности владения и отношений давностного владения;

выявить роль и место имеющихся в российском гражданском законодательстве норм, составляющих в совокупности институт приобретательной давности и давностного владения, и возможность их адекватного целям правовой политики толкования;

определить оптимальные способы восполнения пробелов и преодоления неполноты действующего российского гражданского законодательства в регулировании отношений владения и собственности;

определить правовую природу давностного владения и сферу применения приобретательной давности по российскому гражданскому праву.

Основные положения, выносимые на защиту

1. В отличие от понятийного аппарата математики, физики или химии, правовая природа владения, как и любого другого правового понятия, имеет конвенциональный характер, которым и определяются его правовые последствия и конституирующие признаки.

De lege lata владение представляет собой адресованное неопределенному кругу лиц выражение воли к присвоению вещи, с которым как таковым объективное право при определенных условиях связывает определенные правовые последствия. Владение суть видимость собственности (или иного имущественного права), которая позволяет презюмировать наличие у владельца данного права, ввиду того, что, как правило, фактическая позиция участника оборота совпадает с его правовой позицией. Однако владение может быть и абсолютно неправомерным (недобросовестное владение).

13

Следовательно, как таковое оно представляет собой фактическое состояние, а не субъективное право.

От владения как фактического состояния необходимо отличать давностное (de lege lata -добросовестное) владение, которое является субъективным вещным правом. Специфика права давностного владельца заключается не только в том, что по истечении определенного времени оно превращается в собственность, но и в его содержании до этого момента (приобретение добросовестным владельцем права собственности на доходы - ст. 303 ГК РФ).

Однако закрепление в Проекте de lege ferenda абсолютного характера владельческого иска, ответчиком по которому признается не только лицо, самоуправно захватившее владение, но и любой последующий владелец независимо от его добросовестности (пункт 3 ст. 216 Проекта), а равно признание в том же Проекте за любым (в том числе недобросовестным) незаконным владельцем права на виндикацию (пункт 6 ст. 227 Проекта), и права на доходы от находящейся у него во владении вещи (пункт 2 ст. 220 в сопряжении со ст. 230 Проекта), наряду с признанием за ним права на взыскание убытков, имевших место ввиду отобрания у него владения (пункт 1 ст. 220 Проекта), заставляет считать, что, несмотря на декларируемую в Проекте квалификацию владения как фактического состояния (ст. 209 Проекта), оно моделируется авторами данного законопроекта именно как субъективное имущественное право.

Такой подход в целом корреспондирует допущению создателями Проекта приобретательной давности для любого, в том числе неквалифицированного недобросовестного владения (ст. 242 Проекта), коль скоро в отличие от обычного владения, защищенное вещным иском и включающее в себя правомочие на получение доходов (плодов) от вещи давностное владение на самом деле является субъективным правом.

2. Владение объектом недвижимости заключается в наличии регистрационной записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП). Она создает презумпцию права собственности лица, на имя которого данное право внесено в реестр (лкнижное владение - Tabularbesitz, Buchbesitz), поскольку такую вещь в силу объективных причин нельзя носить с собой, или хранить в каком-либо специально отведенном месте, физически недоступном для постороннего воздействия. Фактическое господство над ней выражается в возможности прибегнуть к помощи административных и юрисдикционных органов для пресечения посягательств третьих лиц, препятствующих в осуществлении действий по ее использованию и распоряжению ею. Такой возможностью по действующему российскому праву обладает лишь лицо, внесенное в ЕГРП в качестве правообладателя. Таким образом, юридическая и фактическая составляющие обладания объектом недвижимости совпадают.

14

Следовательно, по своей правовой природе иск об устранении неправомерно внесенной в ЕГРП записи о праве ответчика и внесении записи о праве истца является виндикационным иском. Напротив, иск о выселении ответчика из объекта недвижимости, право на который зарегистрировано в ЕГРП за истцом, является негаторным иском, или квазинегаторным владельческим иском, предусмотренным пунктом 4 ст. 216 Проекта. Традиционное понятие владения как физического господства mutatis mutandis применимо лишь к тем объектам недвижимости, права на которые не были зарегистрированы в ЕГРП, либо к некоторым случаям титульного владения, не предполагающим внесения записи о праве владельца в ЕГРП.

3.а Гражданское право не может обойтись без конструкции лопосредованного владения,

осуществляемого через зависимого непосредственного владельца (держателя), обладающего вещью

не как своей, а на чужое имя. В латентной форме эта конструкция присутствует и в действующем

законодательстве России, поскольку в противном случае выделение законодателем владения как

своим в качестве отдельной категории не имело бы смысла.

Наличие владения как своим в качестве реквизита давностного владения в ст. 242 Проекта, а равно выделение в пункте 3 ст. 210 Проекта фигуры, именуемой в германской цивилистической доктрине владеющий слуга (Besitzdiener) - то есть по общему правилу не имеющее права на владельческий иск лицо, которое лимеет доступ к объекту владения на основании семейных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работник юридического лица - владельца данного объекта, - показывает, что, несмотря на декларированный авторами предлагаемых новелл отказ от восприятия конструкции двойного владения либо разграничения владения и держания (что нашло отражение expressis verbis в пункте 2 ст. 210 Проекта), они объективно вынуждены имплементировать ее в позитивное право.

4.а Требовать от добросовестного владельца возврата или возмещения доходов в тех случаях,

когда это допускается положениями ст. 303 ГК РФ, собственник вправе лишь одновременно с

виндикацией. Истребование доходов в порядке ст. 303 ГК РФ, помимо истребования владения,

невозможно. Поскольку положения ст. 303 ГК РФ являются специальными нормами по отношению

к общим нормам о возврате неосновательного обогащения, немыслимо истребование указанных

доходов по правилам о возврате неосновательного обогащения. В этом убеждает не только

буквальное прочтение текста действующего закона, но и анализ исторического развития норм о

расчетах между собственником и владельцем при виндикации в европейской цивилистической

традиции. Если данный правопорядок предусматривает специальные нормы о расчетах между

собственником и владельцем-ответчиком по виндикации, как это сделано в ст. 303 ГК РФ, то

правила о возврате неосновательного обогащения имеют субсидиарный характер. Они не должны

15

применяться вместо специальных норм, которые, в свою очередь, могут быть задействованы только при виндикации, но никак не помимо и не вместо нее.

5. Логически противоречива, а потому не может применяться на практике конструкция, сформулированная в пункте 2 ст. 242 Проекта, согласно которой лесли лицо приобрело владение вещью в силу соглашения с собственником или с обладателем ограниченного вещного права, то течение срока приобретательной давности начинается с момента наступления срока возврата вещи указанному лицу.

De lege lata неадекватность данной конструкции связана с тем, что согласно пункту 2 ст. 621 ГК РФ продолжение пользования арендатором арендованным им имуществом при отсутствии возражений арендодателя рассматривается как возобновление аренды на неопределенный срок, а согласно пункту 2 ст. 689 ГК РФ правила пункта 2 ст. 621 Кодекса применяются и в отношении договора ссуды. Если арендодатель (ссудодатель) не заявил требования о возврате вещи, то право на иск у него не возникает, поскольку в этом случае срок исполнения обязательства по возврату вещи определяется согласно пункту 2 ст. 314 ГК РФ с момента отказа одной из сторон от договора по правилам абзаца второго пункта 2 ст. 610 ГК РФ. Таким образом, по действующему законодательству только прямой отказ одной из сторон от договора, и затем отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи арендодателю (ссудодателю), дает бывшему арендатору (ссудополучателю) владение чужой вещью как своей, которое, впрочем, все равно будет недобросовестным.

Если же авторы Проекта учитывают данное обстоятельство, и собираются заменить упомянутый порядок прекращения договора аренды правилом dies interpellai pro homino, то они неизбежно попадут в логический капкан, связанный с тем, что согласно абзацу 2 пункта 2 ст. 200 Проекта при договорах аренды (ссуды), заключенных на неопределенный срок (до востребования), исковая давность должна будет начинать свое течение со дня предъявления арендодателем (ссудодателем) требования о возврате вещи, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока. Опять же, для приобретения владения имуществом как своим и начала течения приобретательной давности потребуется прямой отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи в ответ на предъявленное кредитором требование, поскольку только с этого момента у последнего появляется право на иск. Конечно, после такого отказа, ввиду устранения в Проекте добросовестности как реквизита приобретательной давности, бывший арендатор (ссудодатель) теоретически может стать собственником по приобретательной давности, однако практически это маловероятно, коль скоро кредитор уже озаботился предъявлением требования о возврате вещи.

16

Что касается срочных договоров аренды и ссуды, то, во избежание устроенной им законодателем в нормах о приобретательной давности ловушки, участники оборота, скорее всего, просто начнут включать в договоры типичную клаузулу о том, что по истечении срока действия договора при отсутствии отказа одной из сторон от его возобновления он будет считаться возобновленным на неопределенный срок или на такой же новый срок. Учитывая общую тенденцию защиты добросовестности в договорных отношениях, которая просматривается в разделах Общая часть и Обязательственное право Проекта, можно предположить, что руководствуясь этой установкой, суды при рассмотрении соответствующих споров станут фингировать наличие указанной оговорки даже в тех случаях, когда арендодатель не догадается потребовать включить ее в текст договора при его заключении (как подразумеваемое условие договора - implied term - в английском праве).

Указанные обстоятельства заставляют считать предлагаемую в пункте 2 ст. 242 Проекта новеллу мертворожденной ввиду логической противоречивости и практической негодности воплощенной в ней конструкции.

1. De lege lata основной сферой применения приобретательной давности является приобретение по давности владения права собственности лицом, добросовестно получившим владение на основании ничтожной сделки, в тех случаях, когда отсутствует хотя бы один элемент сложного юридического состава, накопление которого в силу закона приводит к возникновению у добросовестного приобретателя права собственности. Применение приобретательной давности в ситуации добросовестного приобретения владения от собственника на основании оспоримой сделки невозможно, поскольку до момента эффективного оспаривания приобретатель - собственник, и поэтому он не может считаться давностным владельцем независимо от своей добросовестности.
2. Приобретение в собственность по давности владения бесхозяйной движимой вещи по ГК РФ оказывается практически невозможным, ввиду вытеснения этого способа приобретения таких вещей иными квалифицированными способами обращения их в собственность завладевших ими лиц. Нормы ГК РФ, допускающие приобретательную давность в отношении бесхозяйной недвижимости, относятся лишь к объектам недвижимости, не определенным в качестве таковых в ЕГРП, либо к тем, от которых собственник прямо отказался с внесением соответствующих изменений в регистрационные записи.

8.аа В условиях становления системы государственной регистрации прав на недвижимое

имущество возможно признание добросовестными владельцами для давности неформальных

приобретателей объектов недвижимости, права на которые ранее не были зарегистрированы в

ЕГРП, посколькуаа таковые могут считаться бесхозяйными. Однако признание неформальной

17

сделки основанием давностного владения следует ограничить отношениями между гражданами, и исключить его для юридических лиц.

9.а Исковая давность не должна распространяться на виндикационные иски, поскольку оставлять

собственника без права на иск нельзя. Он утратит право на иск только вместе с утратой им права

собственности ввиду приобретения данного права другим лицом по приобретательной давности.

С другой стороны, если данный правопорядок допускает владельческую защиту, то, как соображения здравого смысла, так и данные сравнительного правоведения свидетельствуют в пользу того, что применительно к владельческим искам речь должна идти не об исковой давности, а о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося завладения имуществом третьим лицом. Такой срок не подлежит перерыву, приостановлению или восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика. Механическое распространение на владельческие иски общих положений об исковой давности лишает владельческую защиту той оперативности, которая является conditio sine qua поп для данного института. С другой стороны, с течением времени утрачиваются доказательства не только прав на имущество, но и фактического владения, имевшего место ранее. Соответственно затруднительность доказывания по прошествии многих лет существовавшего когда-то факта владения лишило бы владельческую защиту того упрощенного характера, который является ее raison d'etre. Наконец, поскольку институт владельческой защиты базируется на признании того, что владение не считается утраченным, пока сохраняется возможность его защиты, распространение общих положений об исковой давности на владельческие иски при допущении пассивной легитимации для этих исков любого последующего владельца способно привести к образованию недопустимой множественности самостоятельных владений одной и той же вещью в ситуации, когда в течение нескольких лет разными лицами неоднократно осуществлялся захват владения одним объектом, притом, что имелись основания для восстановления или приостановления течения исковой давности по этим владельческим искам.

10.аа Закрепленный в п.2 ст. 234 ГК вещный иск является российским аналогом римского

Публицианова иска {actio in rem Publiciana). Сфера применения этого иска аналогична виндикации,

однако, она все же уже, чем у обычного виндикационного иска. Он может быть удовлетворен только

в споре давностного владельца с третьим лицом - недобросовестным приобретателем. Против

любого добросовестного приобретателя он бессилен, поскольку нет оснований отдавать

преимущество бывшему добросовестному владению перед актуальным добросовестным владением.

Данный иск не является инструментом владельческой защиты, поскольку эта последняя представляет собой защиту любого, а не только давностного владения, в том числе того владения, которое сам владелец приобрел насильственно или самоуправно. Владельческая защита имеет

18

квазиделиктный характер, будучи способом защиты (восстановление положения, существовавшего до правонарушения) от объективно противоправного посягательства на нематериальное благо -достоинство личности владельца - в форме нарушения его владения. Поэтому она неприменима против третьего лица, не являвшегося непосредственным нарушителем владения, если только не признавать его соучастником захвата владения, как это было сделано в каноническом праве.

11.аа При наличии презумпции правомерности владения (логическим следствием которой

является презумпция правомерности утраченного владения истца по виндикации по отношению к

ответчику) отпадает практическая необходимость существования в позитивном праве как

владельческой защиты, так и Публицианова иска, поскольку все эти ситуации охватываются одним

средством защиты - основанным на презумпции права собственности владельца иском об

истребовании имущества из чужого незаконного владения. Такая система приобретает законченный

вид только в том случае, если законом установлено, что указанная презумпция может быть

опровергнута лишь доказательством того, что право собственности принадлежит ответчику.

12.а По действующему закону понятия "добросовестный приобретатель" и "добросовестный

владелец" должны считаться тождественными, как это было в римском праве. В противном случае

подача давностным владельцем предусмотренного пунктом 2 ст. 234 ГК иска с требованием

предоставления ему защиты владения не принадлежащим ему имуществом означала бы

автоматическое признание им того обстоятельства, что он владеет имуществом незаконно, и,

следовательно, являясь недобросовестным владельцем, права на защиту не имеет.

13. Ретроактивность приобретательной давности может быть выведена из содержания

действующего российского законодательства. Добросовестный приобретатель недвижимости далеко

не всегда становится ее собственником в силу положений абзаца 2 пункта 2 ст. 223 ГК РФ. При

отсутствии тех или иных элементов сложного юридического состава приобретения права

собственности он остается лишь добросовестным владельцем даже после регистрации якобы

приобретенного им по сделке права собственности в ЕГРП. Обоснованно считая себя

собственником, а не давностным владельцем, он обычно узнает о ничтожности сделки, лежащей в

основании внесения регистрационной записи о переходе к нему права собственности, только в

момент эффективного оспаривания заинтересованным лицом действительности этой сделки. Если

приобретательная давность уже истекла, то согласно положениям абзаца 2 пункта 1 ст. 234 ГК РФ

право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации,

возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой

регистрации. Однако для данной ситуации действующее законодательство не предусматривает

никакого специального порядка погашения ранее внесенной на основании недействительной сделки

записи и внесения новойаа записи о приобретении права собственности на основании

19

приобретательной давности. Следовательно, подразумевается, что, став собственником по истечении приобретательной давности, лицо, и ранее значившееся в ЕГРП в качестве такового, признается собственником ex tune, то есть с момента внесения регистрационной записи, а не с момента истечения приобретательной давности.

14.а Поскольку доходы - это денежные и иные поступления от вещи, обусловленные ее участием

в гражданском обороте, и согласно ст. 303 ГК право на доходы принадлежит добросовестному

владельцу, следовательно, являются действительными сделки по поводу находящегося в давностном

владении имущества, совершенные давностным владельцем до истечения давности, и

направленные на передачу находящейся в давностном владении вещи во временное владение и

пользование другого лица (в аренду, в ссуду, на хранение и т.п.). В случае виндикации этой вещи

собственником лицо, ранее получившее ее от давностного владельца во временное владение и

пользование, вправе возложить на предоставившего эту вещь давностного владельца

ответственность за утрату вещи до истечения срока действия договора.

15.аа Общепринятое в европейских кодификациях требование добросовестной убежденности

давностного владельца в отсутствии обременении приобретаемого им права собственности для того,

чтобы эти обременения считались прекращенными по истечении приобретательной давности,

логически противоречиво. В рамках такой конструкции можно прийти к выводу, что владелец

может быть одновременно добросовестным в отношении собственника, и недобросовестным в

отношении субъекта иного вещного права, обременяющего данную вещь (например, в том случае,

если приобретатель не осведомлен о неуправомоченности своего контрагента на совершение

отчуждательной сделки, но знает об имеющихся ее обременениях). Этот вывод представляется

парадоксальным в рамках классической теории вещных прав, предполагающей зависимый и

производный характер ограниченных вещных прав в отношении к обремененному ими праву

собственности. Тем не менее, эта схема должна быть закреплена в законе, поскольку она оправданна

с точки зрения политики права.

Апробация работы

Диссертационное исследование прошло апробацию при его обсуждении и рецензировании на кафедре гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, опубликованы в монографии, 22-х научных статьях (в том числе - в 5 статьях на иностранных языках) и двух учебниках, один из которых опубликован за рубежом, и используются в учебном процессе по курсам Гражданское право, Римское право, История цивилистической мысли и Гражданское право зарубежных стран.

20

Результаты исследований докладывались в выступлениях на научных конференциях и семинарах: на международных научных конференциях: Римское частное право и правовая культура Европы (27-29 мая 2010, Санкт- Петербург), "Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права" (25 - 30 мая 2000 г., Москва Ч Санкт-Петербург; 25-30 июня 2003 г., Москва - Ярославль), на Коллоквиуме специалистов по римскому праву Центральной и Восточной Европы и Азии (31. 10 - 04.11.2007, Университет Крайовы, Румыния ), на научном семинаре "Developing Russian Law П" (9 Ч 12 июня 2008 г., Хельсинки-Лаппеенранта, Финляндия).

Структура работы

Работа состоит из введения, семи глав, заключения и списка использованной литературы. Текст глав работы разделен на параграфы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются актуальность темы исследования, ее значимость для науки и практики, характеризуется состояние научной разработанности проблемы, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, формулируются научная новизна и практическая значимость полученных автором результатов.

Первая глава посвящена судьбам приобретательной давности в императорской России. Здесь демонстрируется сфера применения данного института в дореволюционной России (з1), и показывается, что в то время нормы о давности чаще всего применялись в случае, когда владение было приобретено на основании неформальной сделки. Крестьяне часто не хотели пользоваться услугами нотариуса и платить пошлины за оформление сделки, поэтому имущество обычно передавалось ими на основании различных неформальных актов. Если впоследствии приобретенное имущество требовалось легализовать, то приобретатели требовали признать их собственниками на основании приобретательной давности.

Далее (з2) рассматривается практика Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената Российской Империи по применению положений имперского законодательства о приобретательной давности, из обзора которой вытекает, что предпринятые высшей судебной инстанцией предреволюционной России усилия по всемерному расширению сферы применения приобретательной давности для поощрения развития и интенсификации гражданского оборота в конце XIX века породили пагубные последствия, потворствуя легализации незаконных захватов и передела собственности.

21

В з3 описывается роль приобретательной давности как инструмента произвольных захватов чужой собственности в царской России, чему немало способствовало то обстоятельство, что в тогдашнем законодательстве отсутствовал такой реквизит приобретательной давности, как добросовестность владения.

В целом проведенный обзор убеждает в том, что опыт дореволюционного гражданского права в этой сфере настолько специфичен, и обусловлен тогдашними обстоятельствами места и времени, что его полезность для современной доктрины и практики более чем сомнительна. Гораздо более продуктивным является другой подход, предполагающий использование опыта стран Западной Европы, цивилистическая традиция которых базируется на римском праве.

Вторая глава, предметом которой является сфера применения приобретательной давности, включает в себя исследование основных типов ситуаций, в которых нормы о приобретательной давности реализуются на практике. Здесь в з1 показано, что со времен римского права одним из основных случаев такого рода является легализация владения, приобретенного от собственника в результате совершения сделки строгой формы, недействительной ввиду порока формы. Поскольку с точки зрения формализации процедуры перехода права собственности на недвижимость и некоторые другие вещи, наблюдается любопытная аналогия современного и древнего права, конструкция римской бонитарной собственности объективно востребована и в настоящее время. Отмечается, что для укоренения указанной конструкции в современной правоприменительной практике требуется более гибкий подход к определению добросовестности неформального приобретателя-гражданина.

В з2 рассматривается добросовестное приобретение владения на основании ничтожной сделки как основной случай применения приобретательной давности. В отличие от зарубежных правопорядков по российскому праву титул владения не является самостоятельным реквизитом приобретательной давности. При этом для добросовестности владельца достаточен и мнимый (путативный) титул (titulus putativus). С допущением мнимого титула как основания приобретательной давности она охватывает все случаи добросовестного приобретения вещи на основании ничтожной сделки, например, и приобретение от недееспособного собственника, а не только приобретение от неуправомоченного отчуждателя.

В з3 показано соотношение добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя и приобретательной давности как двух различных способов приобретения права собственности. Приобретение добросовестным приобретателем права собственности непосредственно в результате сделки с неуправомоченным отчуждателем не имеет универсального характера, поскольку при отсутствии одного из элементов сложного юридического состава такого приобретения добросовестный приобретатель становится не собственником,а а

22

добросовестным владельцем, обретающим право собственности лишь по истечении приобретательной давности.

Содержание з4 заключается в рассмотрении проблем применения приобретательной давности в отношении бесхозяйного имущества. Приобретение в собственность по давности владения бесхозяйной движимой вещи по действующему российскому законодательству практически невозможно, ввиду вытеснения этого способа приобретения таких вещей иными квалифицированными способами обращения их в собственность завладевших ими лиц. Вопрос о возможности применения приобретательной давности для приобретения права собственности на бесхозяйную недвижимость в соответствии с пунктами 3 и 4 ст. 225 ГК РФ тесно связан с понятием владения объектом недвижимости, и поэтому рассмотрен в третьей главе диссертационного исследования в связи с обсуждением данного понятия.

В з5 освещается соотношение исковой и приобретательной давности. В работе констатируется, что если исковая давность не течет, пока собственник не узнает о том, кто владеет его вещью, то de facto в большинстве случаев виндикационные иски практически не ограничиваются ни исковой давностью, которая не может начать свое течение, ни приобретательной давностью, течение которой не может начаться до истечения исковой давности (пункт 4 ст. 234 ГК). С другой стороны, прагматичный подход, связывающий начало течения исковой давности по виндикации с моментом выбытия вещи из владения собственника безотносительно к осведомленности последнего о личности владельца, выхолащивает всякий смысл существования пункт 4 ст. 234 ГК.

Практически бесполезное, это положение действующего закона лишь создает препятствия эвентуальному противопоставлению владельцем третьему лицу ссылки на истечение приобретательной давности в споре с этим последним, а также при определенных обстоятельствах блокирует возможность предъявления владельцем иска, предусмотренного п.2 ст. 234 ГК, поскольку возможна интерпретация этой нормы, согласно которой в силу п.4 ст. 234 ГК до истечения исковой давности по виндикации владелец не может считаться давностным владельцем, который имеет право на этот иск.

Кроме того, избранный законодателем подход не является единообразным, поскольку не распространяется на реституцию, договорные иски и иск об истребовании наследства.

Как показывает исторический и зарубежный опыт, при наличии в данном правопорядке приобретательной давности присутствие в нем исковой давности по виндикации является избыточным, и именно поэтому последняя подлежит устранению из позитивного права Российской Федерации.

При наличии п.4 ст. 234 ГК время владения, упомянутое в п. 3 ст. 234 ГК следует понимать только как время владения для давности, а не все время владения предшествующего владельца.

23

Глава III всецело посвящена выявлению содержания понятий владения и непрерывности (з1), открытости (з2) и добросовестности (з3) давностного владения. Автор приходит к выводу, что основным элементом, определяющим наличие или отсутствие владения, является владельческая воля, то есть намерение владеть вещью как своей, что в свою очередь логически подводит к допущению в целом ряде ситуаций конструкции двойного владения. Фактический элемент владения может и отсутствовать, будучи лишь самой очевидной, но не единственной формой волепроявления. Телесное соприкосновение с вещью, ее демонстративное присвоение, необходимо лишь в начале владения и лишь в той же мере, в какой фактическая передача вещи необходима для перехода права собственности при отчуждении вещи. Естественно, что в отношении недвижимостей и тех движимых вещей, вручение которых в буквальном смысле слова затруднительно ввиду их больших размеров и веса, завладение осуществляется в форме определенного символического акта, свидетельствующего об утрате владельческой воли на стороне предшествующего владельца и ее обнаружении на стороне нового владельца. Такими актами могут быть обнародование согласованного заявления о передаче и принятии владения, передача ключей от дома, демонстрирование границ земельного участка путем его обхода по периметру или обозрения с определенной возвышенности, и т.п. Знаменательно, что уже в римском праве в конце концов была выработана такая процедура передачи владения, как подписание сторонами передаточного акта (traditio chartae, или instrumenti), знакомая и современному российскому праву. В дальнейшем, после завладения, владелец может уже и не соприкасаться с вещью телесно, однако, наличие владельческой воли у него предполагается до того момента, пока с его стороны не последует волепроявления, свидетельствующего об утрате владельческой воли. В частности, оно может иметь место в форме необращения в течение установленного законом срока за защитой владения от посягательств со стороны третьих лиц. Напротив, если до истечения этого срока фактическое обладание вещью будет возвращено, нет оснований считать, что имел место перерыв владения.

Поскольку владение давностное (possessio ad usucapionem) предполагает добросовестное отношение к приобретаемой вещи как к собственной, естественно, что завладение для давности должно осуществляться в форме той сделки, которая, при наличии всех необходимых условий ее действительности, предполагала бы переход права собственности к приобретателю. Утрата такого владения также может иметь место лишь в форме сделки, предполагающей переход права собственности от отчуждателя к приобретателю. Таким образом, перерывом давностного владения можно считать лишь совершение владельцем таких юридических действий, которые, при наличии у него права собственности, могли бы привести к его утрате, а в данном случае приводят к утрате владения вещью как своей, то есть для давности. Следовательно, добросовестно приобретя объект владенияа от неуправомоченного отчуждателяа на основании сделки,а в остальном полностью

24

удовлетворяющей условиям ее действительности, добросовестный приобретатель в дальнейшем может ее фактически не использовать и никак с ней физически не соприкасаться. Тем не менее, нельзя сказать, что в отсутствие такого телесного соприкосновения с объектом владения он перестал быть владельцем, то есть наступил перерыв владения. Чтобы утратить владение для давности, он должен произвести те юридические действия, которые привели бы к отчуждению им объекта владения в том случае, если бы он был его собственником. При этом простой отказ от владения в данном случае является аналогом дереликции, то есть отказа от права собственности в пользу неопределенного лица.

Такое понимание перерыва давностного владения предопределяется тем, что фактическое обладание (хозяйственное господство над вещью в физическом смысле) является лишь наиболее очевидной, но не обязательной (и практически - не всегда возможной) формой проявления воли владеть. Владение конституируется фактическим признанием власти лица над имуществом со стороны третьих лиц, и как таковое оно представляет собой общественное отношение, а не отношение лица к вещи.

Стремление некоторых авторов использовать единое понятие владения применительно как к движимым, так и к недвижимым вещам приводит к неадекватности предлагаемых на этой основе практических решений как соображениям правовой политики, так и действующему законодательству. В частности, к числу таковых относится требование раздельного предъявления иска о признании права собственности и об истребовании имущества из чужого незаконного владения в ситуации, когда право собственности неправомерно зарегистрировано за другим лицом, и это зарегистрированное право оспаривает истинный собственник, требуя вернуть ему хозяйственное господство над вещью. Эта идея оправдывается тем, что в силу указания в действующем законе на регистрационную запись как на единственное доказательство права собственности на недвижимость виндикация якобы невозможна, поскольку до устранения записи из ЕГРП ответчик является собственником. В результате вместо традиционной для континентальной правовой семьи оппозиции владелец - собственник появляется логически невозможное противопоставление надлежащего собственника зарегистрированному в качестве такового собственнику ненадлежащему. На самом деле, собственник по записи с точки зрения материального права является незаконным владельцем по отношению к истинному собственнику в том случае, если внесенная запись не опирается на соответствующий действительный титул внесения. Собственником он может стать лишь по истечении приобретательной давности.

Вследствие развития в XIX веке государственной регистрации поземельных прав, которая соединилась с выработкой понятия владения не как чисто физического господства, а как признаваемой объективным правом власти лица над вещью, публицитарная функция владения в

25

земельном праве отделилась от элемента физического контроля, и перешла к регистрационной записи. Таким образом, возникло неизвестное римскому праву резкое противопоставление правового режима движимостей и недвижимостей. В земельном праве, вследствие превалирования системы регистрации, то значение, которое прежде приписывали владению, стали приписывать исключительно регистрационной записи. Так в ареале германского права появились понятия книжного владения и книжной давности. Они актуальны для любой правовой системы, в которой существование вещного права на недвижимость связывается с его внесением в государственный реестр, а с другой стороны, этот реестр не обладает публичной достоверностью, и поэтому допускает ситуации, когда внесенная на основании недействительной сделки регистрационная запись не отражает действительное правовое положение объекта недвижимости. Поскольку указанные характеристики присущи и отечественному ЕГРП, то данные понятия актуальны и для современного российского правопорядка.

Добросовестность и открытость владения необходимы только на момент приобретения владения и в дальнейшем образуют незыблемое юридическое состояние добросовестного владения, которое по истечении приобретательной давности превращается в право собственности.

В Главе четвертой выявляется правовая природа иска, предусмотренного в п.2 ст. 234 ГК, а также сфера и условия его применения. Констатируется тождественность данного притязания Публицианову иску римского права. Раскрывается соотношение Публицианова иска и виндикации (з1), и демонстрируется отличие Публицианова иска от владельческой защиты (з2).

Соотношение Публицианова иска и виндикации по действующему российскому праву надо оценивать с учетом того, что оно идет по пути отказа от возложения на истца риска неправильной квалификации правового основания иска. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды не связаны той юридической квалификацией заявленного требования, которая дана истцом. Они самостоятельно решают, какие нормы подлежат применению в конкретном деле. По этой причине, например, даже если суд не усматривает оснований для удовлетворения иска по статье 301 ГК, на которую ссылается истец, он может удовлетворить его требование на основании пункта 2 статьи 234 ГК. Однако даже в условиях такого процесса, в котором правовая квалификация заявленного требования в конечном счете определяется судом, а не истцом, указание в исковом заявлении пункта 2 ст. 234 ГК в качестве правового основания иска не исключает добросовестности истца лишь при условии, что данный правопорядок требует наличие добросовестности для приобретательной давности только на момент получения владения.

Теория владельческой защиты родилась в доктрине пандектного права Германии XIX в. Обобщение казуистики источников римского права заставило Ф.К. фон Савиньи прийти к выводу, что линститут владения принадлежит обязательственному праву (der Besitz in das Obligationenrecht

26

gehтrf). Поскольку посягательство на владение осуществляется против воли владельца, оно является разновидностью посягательства на его личность, насилием над его волей, а требование восстановления status quo, то есть возврата владельцу фактического обладания вещью или прекращения осуществляемых в иной форме посягательств на владение представляет собой защиту от этого посягательства на личность. Следовательно, институт владельческой защиты призван охранять не владение как имущественное право (которое таковым не является), а неимущественное благо - достоинство личности, которое субъективным правом также не является. Иными словами, право владения (ius possessionis) появляется лишь как элемент содержания охранительного правоотношения, возникающего из юридического факта посягательства на личность владельца, осуществляемого в форме нарушения его владения. Поэтому данное право имеет квазиделиктный характер, будучи правом требования о прекращении нарушения владения, обращенным к нарушителю владения. Савиньи не имел ничего против и проведенного каноническим правом расширения сферы действия владельческих исков против третьих лиц - недобросовестных приобретателей, которые признаются соучастниками нарушителя владения, поскольку такая модернизация владельческого иска все равно укладывалась в рамки предложенной им схемы.

Г.Ф. Пухта незначительно изменил концепцию Савиньи, признав достоинство личности особого рода неотчуждаемым субъективным правом, и идентифицировав право владения и право на собственную личность. Таким образом, в рамках доктрины Пухты объектом защиты стало регулятивное право на собственную личность {Recht an der eigenen Person), но право владения как право требовать восстановления status quo, существовавшего до нарушения владения, все-таки появлялось лишь как элемент содержания охранительного правоотношения, порожденного фактом нарушения указанного права на личность.

Пухта, также как и Савиньи, отделял защищенное Публициановым иском давностное владение (possessio ad usucapionem) как вещное право от защищаемого владельческими исками (интердиктами) простого владения как фактического состояния. Теории оснований владельческой защиты были выработаны именно для обоснования защиты этого последнего, и вовсе не предназначались для объяснения природы Публицианова иска и давностного владения. Как отмечал Р. Иеринг, защита владения как такового имеет место именно в случае недобросовестного владения, которое по римскому праву неспособно привести к приобретению права собственности по давности владения. Поэтому он (вслед за Савиньи) и отверг теорию Ганса, согласно которой защита владения представляет собой защиту будущей собственности, указывая на то, что это утверждение справедливо только по отношению к добросовестно приобретенному давностному владению, защищенному Публициановым иском. Разумеется, прибегнуть к владельческой защите мог любой владелец, в том числе и собственник или давностный владелец, однако специфика такой защиты

27

именно в том и состоит, что сфера ее действия не исчерпывается этими случаями, а простирается и на недобросовестное владение, даже приобретенное преступным (по отношению к третьему лицу, а не к противнику во владельческом процессе) путем. Целью владельческой защиты является пресечение недозволенного самоуправства и переведение всех имущественных конфликтов в сферу петиторного процесса, то есть спора о праве. Владельческая защита предоставляется безотносительно к наличию или отсутствию у какой-либо из сторон конфликта права на владение.

Р. Иеринг отрицал деликтный характер владельческих исков, поскольку не всегда нарушение владения связано с виновным насилием над личностью владельца. Однако и он признавал, что владельческие иски возможны только против непосредственного нарушителя владения и его соучастников, поскольку юридическим фактом, порождающим право на иск, является самоуправное посягательство на владение. Против третьего лица, получившего владение от захватчика, владельческий иск уже неуместен, и надо прибегнуть к виндикации или Публицианову иску.

В пункте 2 ст. 234 ГК РФ речь идёт не о поссессорной защите, подобной той, которая предоставлялась в римском праве владельческими интердиктами, а о петиторной защите давностного владения. Обоснование точки зрения, согласно которой притязание, предусмотренное в пункте 2 ст. 234 ГК, является разновидностью владельческой (поссессорной) защиты, то есть защиты владения как факта, встречает серьезные трудности именно потому, что на самом деле предпосылкой поссессорной защиты в классическом смысле этого понятия является любое владение, безотносительно к наличию или отсутствию права на владение, то есть, в том числе и незаконное недобросовестное владение, даже приобретенное насильственно и самоуправно. При предоставлении владельческой (поссессорной) защиты имеет значение лишь сам факт владения, а не квалифицирующие его характеристики. Напротив, согласно положениям пункта 2 ст. 234 ГК РФ право на иск принадлежит только добросовестному владельцу, поскольку именно его правовое положение до приобретения им права собственности на объект владения в силу приобретательной давности данная статья определяет. Об этом свидетельствует и тот факт, что предъявление данного иска против собственника и иного лица, управомоченного на владение спорной вещью, не допускается, то есть этому иску можно противопоставить возражение о том, что ответчик является титульным владельцем, а в классическом поссессорном процессе ссылки на управомоченность ответчика на обладание вещью невозможны.

В Главе пятой автор сосредоточился на выявлении правовой природы давностного владения. Здесь в з1 исследуется восприятие давностного владения в европейской цивилистической традиции, и демонстрируется, что в европейской цивилистике, начиная с момента ее зарождения в римском праве, и до наших дней преобладает восприятие давностного владения как субъективного вещного права.а Квалификация давностного владения как вещного права,а а не фактического состояния

28

полностью соответствует воззрениям римских юристов. Например, говоря именно о давностном владении, они отмечают, что не считается прекратившимся право владения (ius possessions) того, кто спрятал (D.41.2.44.pr), и что владение суть не только физическое, но и правовое отношение (D.41.2.49). Защищенное Публициановым иском давностное владение также включали в число вещных прав средневековые правоведы периода рецепции римского права в Западной Европе, либо называя его квазисобственность (quasidominium), в том случае, если они являлись сторонниками концепции расщепленной собственности (Бартол, Бальд, Петр де Беллапертика), либо именуя его просто правом добросовестного владельца (ius Ъопае /idei possessoris), как это делал, например, видный представитель гуманистической школы французской юриспруденции XVI в. Гуго Донелл, включая его в перечень прав на чужие вещи - iura in rebus alienis - в рамках заимствованной впоследствии пандектистикой и ныне воспринятой российской цивилистикой дихотомии права собственности и иных вещных прав. Защищенное Публициановым иском давностное владение включали в перечень вещных прав и виднейшие представители голландской школы лэлегантной юриспруденции XVII в., произведения которых до сих пор являются фундаментом цивилистической доктрины действующего в Южной Африке римско-голландского права. Они также рассматривали такое давностное владение либо как разновидность права собственности (dominium - по версии Генриха Хана), либо как особое вещное право владения (possessio - по версии Иоганна Вета). При этом следует специально подчеркнуть, что речь шла именно о давностном владении, защищенным Публициановым иском, а не о владении как факте, защищенном владельческим интердиктом. Виднейшие представители французской цивилистики Нового времени придерживались того же мнения, что и их средневековые предшественники. Восприятие давностного владения как относительно-вещного права (relativ dingliches Rechi) господствовало и в пандектном праве. Не изменился подход к давностному владению в германской цивилистической доктрине и после того, как кодификация гражданского права в Германии лишила пандектное право формальной силы. Отличное от права собственности субъективное право давностного владения характеризуется в немецкой доктрине как "ограниченно-абсолютное вещное право" (eingeschrьnkt-absolut dingliches Rechi) или лотносительное вещное право (das relative dingliche Rechi), действующее против всех, кроме собственника.

Дело в том, что ограниченное вещное право является не обособленной частью права собственности, а самостоятельным правом на вещь, существующим наряду с правом собственности и состоящим, хотя и из производных от него, но самостоятельных правовых возможностей. Так, например, обременение права собственности на земельный участок сервитутом, дающим сервитуарию возможность пользоваться чужим участком, не лишает собственника участка принадлежащих ему правомочий, в том числе правомочия пользования этим участком (п. 2 ст. 274

29

ГК РФ). Напротив, в данной ситуации имеет место коллизия права собственности и ограниченного вещного права на ту же вещь. При коллизии права собственности с иными правами на принадлежащую собственнику вещь последний осуществляет свое право постольку, поскольку возможность осуществления им своих правомочий не препятствует реализации прав третьих лиц на его имущество (п.2 ст. 209 ГК РФ). Эта мысль expressis verbis нашла отражение и в пункте 3 ст. 226 Проекта. Абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право собственности. Например, собственник может владеть и пользоваться принадлежащим ему земельным участком, но так, чтобы осуществление им своих правомочий не препятствовало осуществлению сервитута, установленного на данный земельный участок. Именно поэтому давностное владение {Ersitzungsbesitz) представляет собой вещное право, особенность которого состоит лишь в том, что в отличие от сервитутов и иных вещных прав это право уступает праву собственности, коллидируя с ним. Данная особенность и привела в европейской цивилистической традиции к появлению понятий лотносительно-вещное и лограниченно-абсолютное право применительно к давностному владению.

Далее в з2 описывается восприятие давностного владения в российской цивилистической доктрине, и подвергаются критическому анализу аргументы сторонников его признания чисто фактическим состоянием. De lege lata аргументом в пользу признания давностного владения субъективным правом, а не просто фактическим состоянием является тот факт, что законодатель, говоря в п.З ст. 234 ГК РФ о возможности преемства в давностном владении, употребляет термин правопреемство. Давностный владелец может присоединить ко времени своего владения время, в течение которого имуществом владел его предшественник, причем независимо от того, переходит это имущество к нему в порядке общего (по наследству) или специального (по договору) правопреемства. Эта позиция нашла отражение и в абзаце 5 пункта 15 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 г. №10/22 О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав, где специально указано, что перерыв давностного владения не наступает также в том случае, если новый владелец имущества является правопреемником предыдущего в порядке универсального или сингулярного правопреемства. Следовательно, хотя давностный владелец не может передать приобретателю право собственности (которым сам не обладает), однако в результате совершения им отчуждательной сделки у добросовестного приобретателя возникает то же правовое положение, которое было у отчуждателя, а именно, право давностного владения.

30

В отечественной доктрине остается весьма распространенным восприятие иска давностного владельца по п. 2 ст. 234 ГК РФ как инструмента защиты не субъективного права, а охраняемого законом интереса владельца в приобретении права собственности на вещь в будущем. Однако сторонники этой позиции не учитывают, что интерес давностного владельца далеко не ограничивается ожиданием будущего приобретения права собственности. Специфика права давностного владельца заключается не только в том, что по истечении определенного времени оно превращается в собственность, но и в его содержании до этого момента. Само по себе положение давностного владельца создает для него определенные практические преимущества. Добросовестный владелец имеет право на присвоение плодов и доходов от вещи. Из содержания ст. 303 ГК РФ вытекает, что на любые виды доходов, полученных до момента, когда добросовестный владелец узнал или должен был узнать о неправомерности своего владения, или до получения им повестки по иску собственника о возврате имущества, он приобретает право собственности. Это соответствует положениям ст. 136 ГК РФ о том, что поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом. В данном случае законом предусмотрено иное - приобретение права на доходы добросовестным владельцем имущества. Добросовестный владелец вправе пользоваться вещью и при этом не обязан возмещать собственнику имущество, неосновательно сбереженное за счет такого пользования. За амортизацию, повреждение или даже гибель вещи в процессе ее использования давностный владелец не несет ответственности перед собственником, поскольку в таком случае отсутствует его вина в причинении вреда, а ответственность без вины для данного случая законом не предусмотрена (п.2 ст. 1064 ГК). Кроме того, коль скоро, исходя из содержания ст. 303 ГК, его действия по извлечению доходов от вещи являются правомерными, следовательно, правомерны и его действия по ее использованию. Между тем, вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению только в случаях, предусмотренных законом (п.З ст. 1064 ГК), а законодатель не предусмотрел обязанности возмещения давностным владельцем вреда в рассматриваемой ситуации.

Не возмещает давностный владелец собственнику и сбереженное им за счет использования чужой вещи, поскольку в п.2 ст. 1105 ГК законодатель специально оговаривает, что такая обязанность возлагается только на лицо, которое временно пользовалось чужим имуществом без намерения его приобрести, а давностный владелец владеет имуществом как своим. Таким образом, с точки зрения хозяйственного использования вещи отсутствие формального статуса собственника не мешает давностному владельцу извлекать из находящегося у него во владении объекта всю ту пользу, которую мог бы извлечь собственник, будь у последнего фактически такая возможность.

31

Следовательно, интерес давностного владельца заключается в сохранении всех вышеуказанных правомочий, гарантированных ему законом уже сейчас, то есть еще до приобретения им права собственности по приобретательной давности, а не только в будущем обретении им права собственности. Субъективное право есть возможность реализации интереса, поскольку мера дозволенного поведения предоставляется управомоченному лицу именно для реализации его признаваемого и защищаемого объективным правом интереса (см. п. 2 ст. 1 ГК РФ). Таким образом, субъективное право - это закрепленная за управомоченным в целях удовлетворения его интересов мера возможного поведения, обеспеченная возложением обязанностей на других лиц. Если интерес управомоченного может быть удовлетворен его собственными действиями, должное поведение обязанных лиц сводится к воздержанию от действий, препятствующих осуществлению субъективного права.

Восприятие давностного владения как субъективного права на имущество нашло отражение и в позиции Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 21.04.2003 №6-П По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О.М.Мариничевой, А.В.Немировской, З.А.Скляновой, В.М.Ширяева утверждает, что существуют возникшие на предусмотренных законом основаниях... имущественные права добросовестных приобретателей. При этом из текста постановления ясно вытекает, что собственник остается прежним, и, таким образом, право добросовестного приобретателя - иного рода, чем право собственности.

Ошибочно встречающееся в отечественной доктрине утверждение о том, что давностное владение не является субъективным правом, поскольку его объектом якобы всегда является бесхозяйная вещь, которая не имеет собственника, между тем как ограниченное вещное право может существовать только в качестве права на чужую вещь. Несмотря на зачастую имеющее место в российской цивилистике ошибочное отождествление понятий бесхозяйная и ничейная вещь, в гражданском праве современной России бесхозяйность представляет собой лишь фактическую характеристику положения имущества. Юридически бесхозяйное имущество продолжает оставаться собственностью отказавшегося от него лица до тех пор, пока право собственности на него не будет приобретено другим лицом ( ст. 53 Земельного кодекса РФ, абз.2 ст. 236 ГК РФ).

Наконец, в з3 показаны практические последствия признания давностного владения вещным правом. Если, вопреки распространенному в отечественной доктрине ошибочному мнению, в п. 2 ст. 234 ГК РФ речь идет не о поссессорной защите, подобной той, которая предоставлялась в римском праве владельческими интердиктами, а о петиторнои защите давностного владения как субъективного вещного права, то следует принять во внимание, что последняя по условиям и сфере примененияаа ваа римскомаа правеаа был аналогичн виндикации.аа Кольаа скороаа ваа отечественном

32

гражданском праве давностное владение, также как и в римском праве, является одним из видов вещных прав, следовательно, вполне основательно уподобление виндикации аналогичного иска давностного владельца, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ. На это прямо указано в абзаце 1 п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 г. №10/22 О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав. Этот вещный иск может быть предъявлен не только против непосредственного нарушителя владения, а против любого третьего лица - недобросовестного приобретателя. В то же время, при отсутствии в законе аналога з1007 BGB нет оснований распространять на этот иск механизм ограничения виндикации, закрепленный в ст. 302 ГК РФ, допуская, таким образом, его применение в известных случаях и против другого добросовестного владельца.

Поскольку самозащита по действующему закону (ст. 37 УК и ст. 14 ГК) возможна относительно прав, то самозащита давностного владения как вещного права возможна.

Будучи вещным правом, давностное владение предполагает возможность его осуществления через представителя, что особенно важно в случае недееспособности давностного владельца.

Наконец, по той же причине давностный владелец имеет право на иск, в случае уничтожения или повреждения третьим лицом находящегося у него во владении имущества. Поскольку владелец управомочен на возмещение ему собственником произведенных им затрат на вещь (ст. 303 ГК), постольку он оставляет за собой то, что ему удалось взыскать с причинителя вреда. В этих пределах он имеет деликтное притязание даже против уничтожившего вещь собственника, поскольку последний причинил вред имуществу давностного владельца, сделав невозможным осуществление притязания о возмещении самим собственником в случае виндикации произведенных ответчиком затрат на вещь, которые могут быть взысканы только путем предъявления встречного требования в рамках виндикационного процесса. В остальных случаях имеет место конкуренция исковых притязаний собственника и давностного владельца в отношении третьего лица-делинквента, и в таком случае преимущественным правом на удовлетворение иска обладает собственник. Если давностный владелец сам взыскивает причиненный вред с делинквента, то он вправе взыскать с него причиненный вещи вред в полном объеме. Собственник вправе впоследствии взыскать с давностного владельца разницу между подлежавшими возмещению в случае виндикации затратами последнего на вещь, и взысканной давностным владельцем суммой причиненного делинквентом вреда.

В Главе шестой понятие давностного владения как вещного права рассматривается в соотношении с концепцией абсолютности вещных прав. Сравнительный анализ эволюции доктрины и судебной практики правопорядков германской группы (з1), а также Италии (з2), Франции (з3) и

33

России (з4) в XIX - XX вв. показывает практическую неизбежность презумпции правомерности владения истца при виндикации. Тесное переплетение процессуально-правовых и материально-правовых аспектов виндикации привело к тому, что на всем протяжении истории европейского права с привычной отечественной доктрине концепцией права собственности как абсолютного права конкурировала концепция так называемой относительной собственности, ссылка на признание которой в предшествующем процессе не может быть противопоставлена третьим лицам в другом процессе. Понимание того, что с одной стороны, требование доказательств права собственности зачастую способно полностью заблокировать эффективную защиту данного права, а с другой - что допущение указанной презумпции подрывает концепцию абсолютности вещных прав, привело к тому, что в гражданских кодексах германской группы последовательно разграничиваются три уровня защиты владения собственника.

Первый уровень представляет собой защиту любого фактического владения от насильственных посягательств, построенную по модели деликтного правоотношения (владельческая защита). Второй уровень дает защиту преимущественного по отношению к третьим лицам права на владение, которое принадлежит добросовестному приобретателю до истечения приобретательной давности в тех случаях, когда он не может доказать приобретение им права собственности, но презюмируется собственником в отношении любого третьего лица, которое само не является собственником, или (в некоторых определенных законом случаях) добросовестным приобретателем. Ответчик в таком процессе не вправе опровергать указанную презумпцию иначе, чем доказав собственную управомоченность на владение по отношению к истцу. Третий уровень составляет защита абсолютной правовой позиции собственника, которая осуществляется с помощью виндикационного и негаторного исков и логически предполагает доказывание права собственности посредством доказательства действительности титулов всех прежних собственников вещи, правопреемником которых полагает себя истец по виндикации (т.н. probatio diabolica).

Эти три уровня могут рассматриваться как три стадии одного и того же виндикационного процесса. Поскольку суд сам определяет адекватную с его точки зрения правовую квалификацию иска, то исходя из обусловленной владением презумпции права собственности, он вероятнее всего удовлетворит требования истца по правилам о виндикации, даже если доказательная база подтверждает лишь факт утраты им имевшегося ранее владения, то есть она формально достаточна только для удовлетворения владельческого или Публицианова иска. Если впоследствии обнаружится истинный собственник и заявит свои требования, их удовлетворение не будет отрицанием законной силы ранее вынесенного судебного решения, поскольку оно в любом случае является правильным с точки зрения материального права. Материально правильное судебное решениеаа неаа подлежитаа отмене,аа хотяаа быаа ваа егоаа основанииаа лежал неправильнаяаа правовая

34

квалификация иска. В такой системе владельческая защита и Публицианов иск скорее играют несамостоятельную роль, выполняя в большей степени функцию подстраховки для виндикации, позволяющей суду избежать процедуры probatio diabolica, и при этом быть уверенным в неотменимости вынесенного судебного решения в том случае, если впоследствии выяснится, что успешно выигравший с опорой на презумпцию правомерности утраченного им владения процесс по виндикации истец на самом деле не являлся собственником истребованной им вещи.

В Главе седьмой рассматриваются последствия приобретения права собственности по давности владения. В з1 показано, что во французской, бельгийской и итальянской цивилистических доктринах возникла концепция ретроактивного эффекта приобретательной давности, согласно которой действие этой давности состоит в том, что она конвалидирует (исцеляет) недействительность титула приобретения владения. Таким образом, по истечении приобретательной давности указанный титул приобретения становится действительным с обратной силой, то есть с момента заключения сделки, а не с момента истечения давности. В правопорядках стран германской группы тот же эффект связывается не с титулом, а с регистрационной записью. Здесь цель приобретательной давности состоит в том, чтобы санировать дефект регистрационной записи, не отражающей действительное правовое положение объекта недвижимости ввиду дефекта правового основания ее внесения. Различия в понимании того, что же именно - регистрационная запись или послуживший основанием ее внесения титул - исцеляется истечением приобретательной давности, объясняются отличием систем регистрации.

В странах романской группы действует система регистрации титулов, при которой регистрация, не будучи условием действительности актов передачи и установления вещных прав на недвижимость, имеет скорее информативный характер в качестве средства доказательства состоявшегося перехода права собственности. Ее практический эффект ограничивается ситуацией конфликта двух приобретателей от одного отчуждателя-правопредшественника. Приобретение права осуществляется помимо регистрации, которая призвана лишь информировать других лиц о состоявшемся приобретении. Последнее, однако, имеет место непосредственно в силу соглашения, заключенного сторонами договора. Эта система, появившись во французском праве, существует также в итальянском и бельгийском правопорядках. Таким образом, согласно французской цивилистической доктрине приобретательная давность существует независимо от системы регистрации, и производит свой эффект не будучи никак связана с этой последней. При системе регистрации титулов органы регистрации осуществляют лишь формальный контроль внешней правильности титулов (сделок) представленных для регистрации, не придавая регистрационным записям доказательной силы за исключением фиксации даты совершения сделки. Поэтому они не обеспечиваютаа действительностиаа зарегистрированныхаа титуловаа иаа неаа могутаа гарантировать

35

доверяющему внесенной записи приобретателю, что невозможна эвикция со стороны действительного собственника. В тех правопорядках, которые восприняли эту систему регистрации, безопасность приобретения и явная определенность принадлежности прав связаны в большей степени с приобретательной давностью

При этом в рассматриваемых правопорядках существуют две конструкции приобретательной давности, отличные по срокам и реквизитам давностного владения. Первая конструкция ординарной (с более коротким сроком) приобретательной давности относится к случаям добросовестного приобретения владения недвижимостью на базе сделочного акта, который именуется правомерным титулом, в принципе достаточного для передачи права собственности (или для создания вещного права пользования), но который в данном конкретном случае неспособен породить присущие ему юридические последствия, поскольку совершен несобственником (или субъектом подобного права); то есть, ввиду порока, внешнего по отношению к данному акту. В этих случаях правовое положение приобретателя от неуправомоченного отчуждателя становится неуязвимым с истечением укороченного срока приобретательной давности. Считается, что упомянутая ординарная приобретательная давность предусмотрена в пользу того, кто получил владение вещью (в совокупности с другими реквизитами, предусмотренными законом); и предназначена для санации (с ретроактивным эффектом) дефекта легитимации отчуждателя на распоряжение вещью или правом. Ординарная давность ограничивается в своем применении ситуацией добросовестного приобретения от несобственника, и призвана санировать порок принадлежности права другому лицу, а не отчуждателю, препятствующий транслативному эффекту данного акта. Таким образом, она ограждает приобретателя от эвикции, угрожающей ему в противном случае. Напротив, конструкция экстраординарной приобретательной давности относится к ситуациям приобретения (с удлиненным сроком давности) владения, полученного без титула и добросовестности.

В правопорядках германской группы существует кардинально отличная от системы регистрации титулов система внесения (регистрации права), с гораздо большим юридическим эффектом, определяющим судьбы приобретения, и в целом изменения (включая погашение) вещных прав на недвижимость. Базовый теоретический принцип системы регистрации прав предполагает, что существование права (как между сторонами, так и в отношении третьих лиц) настолько тесно связано с его регистрацией, что право рождается в момент его регистрации, передается вместе с записью, погашается противоположной по содержанию записью, и в целом субъективное право существует постольку, поскольку существует регистрационная запись. В то же время в правопорядках германской группы существует подвид приобретательной давности, известный как книжная давность (Bucherersitzung или Tabularersitzung). Она не только и не столько является способомаа приобретенияаа фактическиаа осуществляемогоаа права,аа сколько,аа напротив,аа средством,

36

предназначенным, прежде всего, конвалидировать записи, содержащиеся в поземельной книге, с которыми связано само существование данного права, в том случае, если отсутствует материальный консенсус регистрационной записи и основания ее внесения.

Иррелевантность титула приобретения с точки зрения ретроактивного эффекта приобретательной давности является отражением известного принципа абстракции (Abstraktionsprinzip) в передаче и установлении вещных прав, благодаря действию которого в германском праве купля-продажа и переход права собственности независимы друг от друга. У этого правила два аспекта. Первый аспект заключается в отделении продажи от передачи права собственности; так что в отличие от французского права право собственности не переходит к приобретателю уже в момент заключения договора купли-продажи. В этом смысле говорят о принципе разделения (Trennungsprinzip). Во-вторых, принцип абстрактности вещного договора означает, что действительность сделки передачи права собственности не зависит от действительности договора купли-продажи. И наоборот, даже при наличии действительного договора купли-продажи последующая передача права собственности может быть недействительной. Действительность продажи и передачи должна рассматриваться раздельно для каждой из этих сделок, которые по своему юридическому эффекту независимы (абстрагированы) друг от друга.

Принцип абстракции имеет значение не только для соотношения договора купли-продажи и соглашения о передаче права собственности, но для любого распорядительного акта (Verfьgung). Под распорядительным актом понимается юридическая сделка, посредством которой производится воздействие на существующее право, так что оно переносится на другое лицо или обременяется другим вещным правом или модифицируется по существу или аннулируется. Это система, сконцентрированная на лабстрактном соглашении о передаче (Einigung), которое в случае с недвижимостями принимает имя Auflassung - соглашение сторон о передаче права собственности на недвижимое имущество. Речь идет о соглашении с вещным эффектом или вещном договоре (dingliche Vertrag), абстрагированном от действительности лежащей в его основании юридической сделки или каузы (договора купли-продажи, дарения, мены и т.п.), имеющей лишь обязательственное значение.

При продаже недвижимого имущества абстрактный договор с вещным эффектом (вещный договор) состоит из соглашения сторон о правопреемстве и внесения записи о таком преемстве в реестр недвижимости. Соглашение о переходе права собственности на недвижимость (Auflassung) должно быть выражено перед нотариусом при совместном присутствии отчуждателя и приобретателя. Из этого следует очевидное разделение купли-продажи и абстрактной сделки исполнительного предоставления.

37

В этом смысле запись права отчужденного посредством Auflassung в поземельной книге завершает юридический состав способа приобретения права собственности (modus adquirendi). Формально независимый от обосновывающего его титула, он находит непосредственное основание в соглашении сторон о передаче права собственности или передаче либо установлении иного вещного права, а это соглашение в свою очередь сопровождается согласием отчуждателя на внесение регистрационной записи. Таким образом, по сути, санация регистрационной записи благодаря ретроактивному эффекту приобретательной давности в германском праве означает конвалидацию недействительного акта Auflassung, служащего основанием внесения этой записи, притом, что действительность обязательственного договора, во исполнение которого был произведен этот акт, не имеет значения для его юридического эффекта.

Концепция ретроактивного эффекта приобретательной давности, согласно которой действие этой давности состоит в том, что она конвалидирует (исцеляет) недействительность титула приобретения владения, актуальна и для современной России, поскольку действующее законодательство не предусматривает никакого специального порядка погашения ранее внесенной в ЕГРП на основании ничтожной сделки регистрационной записи, и внесения новой записи о приобретении права собственности на основании приобретательной давности. В то же время абстрактность вещного договора в России отсутствует, и регистрационная запись вносится в ЕГРП на основании обязательственного договора (титула), а не вещного договора.

Договоры аренды и иные сделки, заключенные давностным владельцем в отношении находящегося у него во владении имущества до истечения приобретательной давности, являются действительными. Если бы это было иначе, то те платежи, которые давностный владелец получает за предоставленное в аренду имущество, считались бы его неосновательным обогащением. Они подлежали бы возврату арендатору, а последний, в свою очередь, был бы обязан возвратить собственнику неосновательно сбереженное им за счет использования чужого имущества неосновательное обогащение. Такая конструкция противоречит содержанию ст. 303 ГК и заслуженно не воспринята судебной практикой.

В з2 рассматриваются проблемы правопреемства при приобретательной давности. В отечественной цивилистике общепризнано, что приобретение права собственности по давности владения относится к первоначальным способам приобретения данного права, а главным критерием разграничения способов приобретения права собственности на первоначальные и производные является вопрос о правопреемстве. Эти тезисы нашли отражение expressis verbis в ст. 240 Проекта. При первоначальном способе приобретения право собственности не переходит в порядке правопреемства к новому собственнику от прежнего собственника, а возникает помимо воли и независимо от прав прежнего собственника. Исходя из этого, можно сделать вывод, что возникшее

38

заново право собственности не предполагает наличия каких-либо его ограничений и обременении. Этот тезис связан с представлением о зависимом, производном характере вещных прав, при котором считается невозможным сохранение ограниченных вещных прав при отсутствии или прекращении права собственности на вещь (например, в отношении вещи, ставшей res nullius). Хотя ни в одном из гражданских кодексов романо-германской правовой семьи положение о прекращении всех ограниченных вещных прав в отношении вещи, право собственности на которую приобретено первоначальным способом, не зафиксировано в виде общего положения, однако, практически в каждом из них имеются специальные нормы, регулирующие последствия приобретения права собственности тем или иным из первоначальных способов приобретения данного права, сформулированные в духе указанного правила.

Отнесение приобретательной давности к числу первоначальных способов приобретения права собственности требует разрешения вопроса о том, связываются ли с ней те юридические последствия, которые цивилистическая мысль обычно связывает с первоначальным приобретением права собственности, то есть, прекращается ли в этой ситуации не только прежнее право собственности, но и обременяющие его права на чужие вещи. Хотя в законодательстве это положение прямо не закреплено, в современной российской доктрине оно часто поддерживается применительно к таким первоначальным способам приобретения права собственности, которые предполагают наличие ранее существовавшего права собственности другого лица (приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, приобретательная давность). Сходство этих двух фактических составов приобретения права собственности, нашедшее отражение во французской теории моментальной давности, оправдывает отнесение выводов, сделанных по поводу правопреемства при приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя, также и к правопреемству при приобретении данного права по давности владения (и наоборот). В связи с этим вызывает недоумение тот факт, что в Проекте к числу первоначальных способов приобретения отнесена лишь приобретательная давность, хотя Проект явно допускает, по крайней мере, в отношении недвижимости, приобретение права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя (ст. 248 Проекта).

Вследствие затруднений с разрешением проблемы правопреемства при приобретательной давности в цивилистической мысли Запада вопрос о том, относится ли приобретательная давность к первоначальным или производным способам приобретения права собственности оставался дискуссионным на протяжении всего XX века. Он до сих пор не нашел окончательного разрешения, как впрочем и тесно связанный с ним вопрос об аналогичных последствиях приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. В итоге в иностранных правопорядках судьба обременявших ранее существовавшее право собственности прав третьих лиц на добросовестно

39

приобретенную вещь ставится в зависимость от осведомленности приобретателя о наличии этих прав, что определяется прагматическими соображениями.

В з3 выявляются процессуальные проблемы признания права собственности по приобретательной давности. Опыт как дореволюционной, так и современной России показывает, что допущение установления факта приобретательной давности в порядке особого производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение, неизбежно порождает злоупотребления и дестабилизирует оборот, и надежды на то, что суд своей активной позицией будет восполнять отсутствие у заявителя процессуального противника, призрачны. В отечественной литературе уже было отмечено, что данное обстоятельство имеет системный характер, поскольку сама процедура производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение, приводит к тому, что суды при рассмотрении таких заявлений в порядке установления фактов, имеющих юридическое значение, не привлекают в процесс заинтересованных лиц, что выгодно заявителю, так как он получает решение, его устраивающее и никем не обжалуемоеа .

В этом смысле de lege ferendo, было бы предпочтительнее по примеру законодательств германской группы признание за давностным владельцем права собственности с использованием другой формы особого производства, а именно вызывного производства, уже известного российскому процессуальному законодательству применительно к восстановлению прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (Глава 34 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). В диссертационном исследовании отмечается, что процессуальные вопросы возможной легализации давностного владения посредством механизма вызывного производства применительно к российскому правопорядку исчерпывающим образом разработаны в монографии В.В. Аргунова. Сформулированные им предложения de lege ferenda представляются более адекватными, чем предложенный в пунктах 2 и 3 ст. 232 Проекта (в сопряжении с пунктом 3 ст. 243 Проекта) функциональный суррогат вызывного производства по данной категории дел, состоящий в признании судом по результатам рассмотрения заявленного давностным владельцем лиска о признании без указания ответчика уже состоявшегося ipso iure ввиду истечения приобретательной давности приобретения им права собственности.

В заключении сформулированы основные выводы и результаты исследования.

15 Аргунов В. В. Вызывное производство в гражданском процессе. М, 2006. С. 254.

40

Основные положения работы отражены в следующих публикациях:

Статьи по теме диссертации, опубликованные в изданиях, рецензируемых ВАК:

1. Комментарий отдельных положений Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав в свете грядущей реформы Гражданского кодекса Российской Федерации // Издательская группа Закон. Москва. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 7 (212). С. 54-73.
2. Последствия приобретения права собственности по давности владения // Издательская группа Закон. Москва. Закон. 2009. № 7. С. 149-162.

3. Приобретательная давность и защита добросовестного приобретателя в Концепции развития законодательства о вещном праве // Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 7 (200). С. 94 - 114.

4.а Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве //

Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации. 2009. № 5 (198). С. 22-53.

5.аа Давностное владение как относительно-вещное право // Издательская группа Закон.

Москва, Закон. 2009. № 4. С. 149 - 160.

1. Частные сервитуты в гражданском праве России // Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 4 (197). С. 186 - 205.
2. Судьбы приобретательной давности в императорской России // Издательская группа Закон. Москва, Закон. 2009. № 8 (201). С. 110 - 120.
3. О презумпции правомерности владения при виндикации // Издательская группа Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 2 (195). С. 6-29.
4. Opus magnum: монографии Д.О. Тузова о недействительности сделок в гражданском праве // Издательский дом В.Ема. Москва, Вестник Гражданского права. № 2. 2009. Том 9. С.273-321.

10.а Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Издательская группа

Закон. Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 11 (180) С. 20-

32; № 12(181). 2007. С.18-51.

11.аа Спорные вопросы учения о приобретательной давности. Монография (рекомендована к

публикации кафедрой гражданского права юридического факультета СПбГУ; рецензенты:

профессор СПбГУ, академик РАН, д.ю.н. Ю.К. Толстой, профессор СПбГУ, д.ю.н. Н.Д. Егоров).

Издательская группа Закон. Москва, 2011. - 304 с.

Статьи по теме диссертации, опубликованные в других изданиях:

41

1. Введение в курс Гражданское право РФ. Вещные права - параллельные русский и польский тексты / Partnerstwo Transgraniczne. Kompendium / ed. P. Niczyporuk, M. Perkowski, P. Kolodko, P. Sawicki. Bialystok. 2010. С 79 - 116.
2. Вещные права по действующему российскому праву и в Концепции реформирования законодательства о вещном праве (на эстонском языке) // Jurнdica. Tartu Ulikooli тigusteaduskonna ajakiri. Vol. X. 2009. C.687-692.
3. Защита права собственности и других вещных прав / Издательство Проспект. Москва, Гражданское право. Учебник.. / Под ред. Ю.К. Толстого. Том I. 7-е изд. переработанное и дополненное. 2009. (Глава 23) С. 548 - 567.
4. Добросовестность владения и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedii usucapionem //Издательство Статут. Москва, Вещные права: система, содержание, приобретение: сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. 2008. С. 304 - 337.
5. Doctrinal and practical problems of a good faith acquirer's protection in Russia // Developing Russian Law II. Lappeenranta. 2008. P. 27 -38.
6. Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства (опыт дореволюционной России и современность) // Издательство Статут. Москва. Цивилистические исследования / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 3. 2007. С. 121-146.

18.1 campi di applicazione di usucapione nel diritto romano e nel diritto civile moderno della Russia // Scritti per Gennaro Franciosi / a cura di Federico Maria D'Ippolito. Tomo IV. Satura Editrice. Napoli. 2007. P. 2337-2362.

1. Azione Publiciana nel diritto civile russo vigente // Studia Universitatis Babes-Bolyai, series "Iurisprudentia". nr. 2. 2007. P. 211-214
2. Публицианов иск в современном гражданском праве // Издательство Спарк. Москва, Древнее право. Ius antiquum. № 2 (20). 2007. С. 198-205.
3. The Alien. Acquisitive Prescription in the Judicial Practice of Imperial Russia in the XlXth Century // Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts fur europбische Rechtsgeschichte. Hrg. Marie Theres Fтgen. № 8. 2006. P. 59- 69.

1. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении // Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник научных трудов памяти профессора И.В. Федорова. / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., Статут. 2004. С. 148-187.
2. О правопреемстве при давностном владении // Издательство Спарк. Москва, Древнее право - Ius Antiquum. № 2 (10). 2002. С. 226 - 241.

42

24. Сфера применения приобретательной давности в римском праве и в современном

гражданском праве России // Издательство Спарк. Москва, Древнее право. Ius Antiquum. № 1(8).

2001.а С. 144-163.

25. Некоторые проблемы применения приобретательной давности // Труды Санкт-

Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. № 4.

2002.а С. 171 - 177.

26. О правовом статусе добросовестного приобретателя вещи от неуправомоченного

отчуждателя Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры

Российской Федерации. № 3. 2001. С. 223 - 231.

43