Авторефераты по всем темам >>
Авторефераты по юридическим наукам
Институт договора: теоретико-правовые вопросы
Автореферат докторской диссертации по юридическим наукам
|
СКАЧАТЬ ОРИГИНАЛ ДОКУМЕНТААКАДЕМИЯ УПРАВЛЕНИЯ МВД РОССИИ
На правах рукописи
Примак Татьяна Клавдиевна
Институт договора: теоретико-правовые вопросы
Специальность 12.00.01 Ч теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
доктора юридических наук
Москва 2009
Диссертационная работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России.
Научный консультант:
заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор Афанасьев Владимир Сергеевич
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор Комаров Сергей Александрович
заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор Коршунов Николай Михайлович
заслуженный юрист Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор Оксамытный Виталий Васильевич
Ведущая организация:
Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Московская государственная юридическая академия
Защита состоится 11 июня 2009 года в 14 час. 30 мин. на заседании Диссертационного советаа Д 203.002.06 при Академии управления МВД России по адресу: 125171, г. Москва, ул. З. и А. Космодемьянских, д. 8 в ауд. 404.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Академии управления МВД России.
Автореферат разослан л___ ___________ 2009 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцента К.Л. Яковлев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена совокупностью теоретических и практических факторов, определяющих особое место и значение договора в современном общественном развитии, так как, судя по тем спорам, которые разворачиваются вокруг его понятия, содержания, места и роли, он наиболее ярко отражает сущность, главные особенности взаимодействия политики, права и экономики.
В юридической литературе на протяжении последних десятилетий интерес к нему неуклонно возрастает, так как утверждается, что Российская Федерация перешла к рыночной экономике, демократическому государству, а договор, по общему признанию, Ч жизнь рынка, гарантия равенства, свободы, справедливости и т.д. Однако наличие большого количества работ не означает, что тема договора исчерпана, поскольку результаты российского реформирования оказались во многом противоречивыми и неожиданными. Проявились негативные социальные, экономические последствия, явно несоизмеримые с теми целями, которых предполагалось достичь. Отмеченные в статистике и многочисленных исследованиях колоссальное падение уровня жизни, рост материальной дифференциации населения, разрушение хозяйственных связей Ч далеко не полный перечень национальных проблем. Кризисные явления при радикальном переходе к новому переустройству Ч объективные обстоятельства, но в Российской Федерации они приняли затяжной характер.
Вывод, к которому можно прийти на основе анализа многочисленных работ, сводится к тому, что процессы трансформации российского общества не укладываются в рамки имеющихся теоретических конструкций. Поэтому целесообразно выйти за пределы набора стандартных рекомендаций и тезисов относительно неразрывной связи демократии и договора, договора и свободы, договора и равенства, рынка и договора, для того чтобы понять, какое в действительности значение имеет договор, насколько адаптирована к реальности его российская интерпретация, оценить возможности и границы его применения. Это поможет увидеть перспективные альтернативные решения, поскольку очевидна потребность не только в совершенствовании законодательства, но и в исследовании института договора как целостного явления.
В связи с этим есть необходимость подойти к изучению договора и с точки зрения традиционно используемых подходов (философского, формально-юридического), и на уровне междисциплинарного исследования.
Во-первых, различные аспекты тематики договора активно разрабатываются в области социально-гуманитарных наук, что позволяет констатировать: его изучение становится междисциплинарной проблемой, для исследования которой наиболее приемлемо использовать категорию линститут, так как она хорошо отражает интеграционные процессы.
Во-вторых, обобщив различного рода концепции, можно утверждать, что отправной, исходной точкой для понимания сути многих институтов является отношение согласия, возникающее, устанавливающееся между людьми в процессе их жизнедеятельности, то есть договорные элементы присутствуют всегда, а соответственно, есть потребность изучить появление, становление, развитие этих социальных феноменов.
В-третьих, институт договора в каждом конкретном обществе проявляется по-разному, имеет национальную специфику, обусловленную историческими, политическими, социальными, идеологическими, культурологическими и другими факторами. Выявление его особенностей применительно к российским условиям становится приоритетной задачей во избежание принятия ошибочных решений.
В-четвертых, в условиях динамично развивающейся экономики институт договора непрерывно подвергается изменениям, используется не только для того, чтобы регламентировать, но и прогнозировать, управлять общественными, прежде всего экономическими процессами.
В-пятых, хотя по вопросам периодизации социальных изменений нет единой точки зрения, мы вольны выбирать любые теоретические модели, тем не менее, тенденция развитых стран Ч это переход от отношений субординации и подчинения к договорным отношениям.
Соответственно, договор не укладывается в те узкие рамки, которые для него устанавливает российская юриспруденция (сделка, соглашение, правоотношение, документ, источник). Это и организационное образование, и основа интеграционных процессов, и элемент большинства институтов, и устойчивый тип поведения, и процедура разрешения конфликтов, и система норм, и источник нормативного регулирования, и механизм экономического взаимодействия, и идея ценностного характера, представление об лидеальном типе государства, права, экономики и т.д.
Игнорировать столь широкое использование явлений, носящих договорный характер, вряд ли удастся, поскольку глобализация Ч факт очевидный, несущий не только преимущества, но и риски. Для интеграции России в мировое пространство ей нужны новые институты, что потребует кардинальной перестройки государственных и негосударственных институциональных форм. По оценкам экспертов, если мы вовремя не откажемся от своих жестких институтов и не создадим более гибкие, отвечающие современным требованиям, то придем к длительному экономическому спаду.
Политическое решение по данному вопросу принято. Президент РФ Д.А. Медведев в послании Федеральному Собранию РФ 5 ноября 2008 года сказал: Наши действия в экономике будут базироваться на уже заявленной концепции четырех И Ч Институты, Инвестиции, Инфраструктура, Инновации . Концепция долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 года определяет, что формирование современной, то есть адекватной вызовам постиндустриальной эпохи, системы институтов является важнейшей предпосылкой достижения основной стратегической цели Ч возвращение России в число мировых экономических держав .
Выбор приоритетов предполагает, что российское общество не будет выступать, как минимум, пассивным наблюдателем, а станет участником мировых процессов глобализации, поэтому собственные институты должны быть хорошо структурированы, в полной мере адаптированы к современным реалиям, специфике страны. В этом случае можно не просто сохранить независимость и самобытность перед угрозой вызовов предстоящего периода, но и увеличить политическое влияние, сократить отставание от развитых стран.
В связи с этим перед юридической наукой встает сложнейшая задача Ч учитывать мировые тенденции и одновременно принимать во внимание особенности российской ситуации. Это влечет пересмотр устоявшихся за время реформ идеологических установок, нормативных положений, возможный отказ от претензий на лидерство цивилистики в регулировании, изучении экономических отношений, бережное сохранение, восстановление тех советских разработок, которые в силу нашей специфики менять было неразумно и нецелесообразно.
Степень разработанности темы. К настоящему времени накоплен обширный массив работ, затрагивающих философские и юридические вопросы договорных отношений, что нашло отражение в трудах дореволюционных ученых и государственных деятелей: К.Н. Анненкова, М.А. Бакунина, Н.А.Бердяева, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, С.А. Котляровского, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, К.А. Неволина, В.М. Нечаева, С.А. Пахмана, Л.И. Петражицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, А.Н. Радищева, В.В. Соловьева, М.М. Сперанского, Л.С. Таля, Е.Н. Трубецкого, Г.Ф. Шершеневича и др.
Фундаментальный теоретико-методологический материал разработан представителями советской науки: М.М. Агарковым, Н.Г. Александровым, С.Н. Братусем, В.П. Грибановым, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиковым, Л.А. Лунцем, И.Б. Новицким, В.А. Ойгензихтом, И.С. Перетерским, Н.В. Рабинович, Р.О. Халфиной, Ц.Я. Ямпольской и др.
В российской юридической науке различные аспекты проблематики договора освещены в трудах таких известных специалистов в области общей теории права, конституционного, гражданского, административного, трудового, семейного, международного и других отраслей, как С.С. Алексеев, М.В. Антокольская, В.С. Афанасьев, М.И. Брагинский, Д.Н. Бахрах, А.Б. Венгеров, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Н.Л. Гранат, С.А. Комаров, Н.М. Коршунов, О.Е. Кутафин, В.В. Лазарев, Р.З. Лившиц, И.И. Лукашук, Я.М. Магазинер, Г.В. Мальцев, А.Л. Маковский, В.П. Мозолин, В.В. Оксамытный, А.С. Пиголкин, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, О.Н. Садиков, Д.Н. Сафиуллин, А.П. Сергеев, Е.А Суханов, Ю.А. Тихомиров, Ю.К. Толстой, В.А. Туманов, Т.Я. Хабриева, Е.Б. Хохлов, В.Е. Чиркин, Б.С. Эбзеев, В.Ф. Яковлев и др.
В последнее десятилетие договор стал рассматриваться как комплексный институт, появились работы, определяющие его как теоретико-правовую категорию, стали говорить о необходимости создания общего учения о договоре: А.Д. Демин, В.В. Иванов, Ш.В. Калабеков, А.Д. Корецкий, М.Н. Марченко, А.А. Мясный, М.Е. Некрасова, Р.З. Ярмухаметов и др. Защищено несколько кандидатских диссертаций по нормативному, правореализующему, индивидуальному договорам: Ю.А. Горшева, Ю.Ю. Кулакова, И.В. Мелькумов, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, Т.А. Парфенова, О.В. Плюскина и др.
Все работы, несомненно, обладают достоинствами, представляют научную ценность, однако в той или иной степени они или уточняют общепринятые положения, или констатируют необходимость совершенствования законодательства, или предлагают концепции цивилистической направленности. Признавая всю несомненную значимость российских научных разработок, отметим, что сегодня юриспруденция не может не учитывать взаимосвязанность проистекающих процессов.
Выход на практический уровень предполагает изучение договора с учетом исторических, политических, экономических, культурологических особенностей, для чего наиболее приемлемо использовать категорию линститут. Заимствовав последнюю из юриспруденции, представители других общественных наук значительно расширили границы ее применения, обогатив содержание.
Наиболее интенсивно применением институционального анализа занимаются экономисты, разрабатывая теорию контрактов , что приводит и к исследованию юридических вопросов. Это замечание не является критикой, скорее наоборот, стоит должным образом оценить стремление понять причины явного несоответствия между фактическими экономическими отношениями и правовыми предписаниями.
К сожалению, юристы, за исключением нескольких авторов , практически не обращаются к этой теме. Доминирующим продолжает оставаться узкий подход к определению института как структурного элемента системы права, что не только сдерживает развитие этого научного направления, но и обедняет его содержание, приводит к появлению не всегда аргументированных и односторонних суждений.
Таким образом, можно констатировать, что до настоящего момента исследований института договора с общетеоретических позиций не проводилось. Проблема исследования состоит в необходимости разрешения противоречий между активным развитием института договора и недостатками проработанности российских институционально-правовых форм его реализации, что предопределило выбор темы и обусловило гипотезу исследования, которая заключается в том, что реализовать поставленную цель Ч перейти к новому этапу развития российского общества Ч можно путем выработки теоретико-методологических основ договора как института, исходя из которых выстраивается целостное системное образование и определяются концептуальные направления правового реформирования.
Объект исследования Ч договор в системе общественных отношений, складывающихся в процессе взаимодействия политических, экономических, социальных и правовых явлений.
Предмет исследования Ч институционально-правовая форма договора и проблемы ее реализации.
Цель исследования. Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретико-правовой концепции института договора на основе комплексного анализа достижений современной науки в различных областях знаний, а также в выработке предложений по корректировке доминирующих традиционных подходов к характеристике института договора и реформированию законодательства, регулирующего договорные отношения.
Для достижения поставленной цели предполагается решение следующих задач:
Ц?определить методологические подходы к изучению договора;
Ц?дать определение института договора;
Ц?исследовать социальную природу договора;
Ц?показать социокультурное значение договора;
Ц?проанализировать сущность правового понятия договора;
Ц?обозначить основные тенденции развития договора в зарубежном, российском и международном праве;
Ц?предложить новые виды теоретических конструкций договора;
Ц?определить специфику договора применительно к российским условиям;
Ц?обосновать необходимость перехода от использования простых нормативных форм договора к созданию института договора как системного образования;
Ц?провести институционально-правовой анализ договора путем раскрытия содержания его функций;
Ц?сформулировать рекомендации по основным направлениям развития российского законодательства, регулирующего договорные отношения.
Методологическая основа исследования. Цель и предмет исследования обусловили необходимость обращения к широкому кругу достижений различных дисциплин. В этой связи анализ проблематики диссертационного исследования проводился на основе междисциплинарного, интегративного подхода с использованием совокупности всеобщих, общенаучных, частнонаучных и специальных методов научного познания.
С учетом теоретико-методологического характера работы особое внимание обращено на применение диалектического метода, который позволил рассматривать институт договора в развитии и взаимосвязи с другими явлениями. Исторический метод помог исследовать эволюцию договора, раскрыть его особенности на разных этапах становления, роль и место в национальных правовых системах. Формально-юридический метод использовался при анализе законодательных актов, законопроектов, судебной практики. Системный метод способствовал выработке всестороннего подхода к институту договора, выявлению его внутренних свойств. В работе широко использован сравнительный метод, что позволило сопоставить международно-правовые положения, национальное законодательство зарубежных стран с российскими особенностями правового регулирования договора, выявить основные тенденции и направления реформирования этой сферы.
Методологической основой авторского видения проблемы выступает институциональный подход к исследованию договора, что обусловило обращение к широкому спектру научных работ в иных областях: философских, экономических, психологических, культурологических, социологических, антропологических и т.д.
Важным теоретико-методологическим источником диссертации явились научные труды специалистов в области истории, философии права, истории политических и правовых учений, общей теории государства и права и других дисциплин: С.А. Авакьяна, М.В. Баглая, П.П. Баранова, В.А. Белова, А.В. Борисова, В.Н. Бутылина, А.П. Герасимова, И.В. Гончарова, В.Г. Графского, Е.Ю. Грачевой, С.Э. Жилинского, В.Д. Зорькина, В.Б. Исакова, М.В. Карасевой, Н.А. Катаева, Т.В. Кашаниной, Д.А.Керимова, А.В. Корнева, В.А. Лапича, О.Э. Лейста, Е.А. Лукашевой, А.Я. Малыгина, Н.И. Матузова, Р.С. Мулукаева, В.С. Нерсесянца, П.Е. Недбайло, А.А. Опалевой, С.В. Полениной, Т.Н. Радько, М.А. Рожковой, В.П. Сальникова, О.Ю. Скворцова, Э.Д. Соколовой, Л.И. Спиридонова, О.А. Степанова, В.М. Сырых, А.Г. Хабибуллина, С.А. Хохлова, А.Ф. Черданцева, Л.М. Энтина и др.
Комплексное применение методов научного исследования и результатов научных достижений позволило раскрыть основное содержание предмета диссертационного исследования и решить поставленные задачи.
Эмпирической базой исследования послужили решения Конституционного суда РФ, материалы судебной практики, рекомендации парламентских слушаний комитетов Государственной Думы Федерального Собрания РФ, стенограммы расширенных заседаний Совета по местному самоуправлению при Председателе Государственной Думы Федерального Собрания РФ, аналитические обзоры по проектам федеральных законов, статистические данные, социологические опросы и другие материалы.
Диссертационное исследование базируется на изучении и критическом анализе отечественной и зарубежной научной литературы, международно-правовых документов, законодательства и судебной практики.
Научная новизна диссертации обусловлена кругом поставленных задач и полученными результатами теоретического и практического характера.
Диссертационная работа представляет собой наиболее полное в отечественной юриспруденции теоретико-правовое исследование договора во взаимосвязи с политическими, экономическими, правовыми, культурологическими составляющими. Научный анализ охватывает значительный круг вопросов, которые либо не рассматривались, либо так и остались неразрешенными в юридической литературе. Постановка и предлагаемая автором трактовка этих проблем содержат элементы новизны или развивают перспективные направления исследований в области теории договора.
В диссертации дано обоснование нового перспективного научного направления исследования договора как института на стыке разных областей знаний Ч общей теории государства и права, истории государства и права, отраслевых юридических наук, философии, экономики, политологии, социологии, антропологии, культурологии, психологии и др.
В работе обобщено применение разных подходов к исследованию договора; обоснована необходимость использования институционального направления; выделены различные обозначения договора как института, дано его определение, представлено авторское видение формирования социальной природы института договора; выработаны понятия согласованного взаимодействия, социокультурного института; раскрыто значение договора как культурного феномена.
Обобщены и систематизированы ныне разрозненные взгляды по ключевым теоретическим, методологическим и прикладным проблемам определения и применения института договора. Обозначена эволюция понятия договора в римском праве, западноевропейском и российском законодательствах, выявлены наиболее характерные тенденции; сделан вывод о необходимости корректировать классический и позитивистский подходы; разработаны новые теоретические конструкции.
Обосновано, что широкое распространение договора способствует переходу от простых нормативных форм его использования к построению системного образования, которое организовывает деятельность на основе соглашений, что дает возможность сочетать индивидуальные и общественно значимые интересы, решать социальные, экономические, политические задачи, включаться в процессы глобализации.
Определена российская специфика договора путем анализа факторов, ограничивающих его использование в общественно-политической, экономической, правовой сферах; показана необходимость перехода от простых договорных форм к созданию системного образования.
Предложена авторская концепция, в соответствии с которой договор применительно к Российской Федерации следует рассматривать как социально-правовой институт, который должен выполнить три функции Ч регулирующую, интегрирующую, посредническую. В рамках данного исследования соискателем предпринята попытка раскрыть содержание функций института договора и выявить дальнейшие тенденции их развития. Показано, что регулирующая функция обеспечивает внешние и внутренние параметры конструирования, интегрирующая Ч появление, воспроизводство гибких, адаптированных к динамике связей и структур, посредническая Ч устойчивость нормативных и организационных образований.
Определена специфика договорного регулирования в государственной, предпринимательской, потребительской сферах, выделены наиболее перспективные направления правового развития. Раскрыта сущность институциональных форм и предложены параметры их конструирования в условиях усиливающейся интеграции. Дана характеристика механизма договорного урегулирования конфликтов и внесены предложения по его реализации.
Сделан вывод о том, что эти направления могут на правовой основе создать целостную систему, адекватную современным экономическим, политическим, социальным, правовым требованиям, без чего невозможно сократить отставание от развитых стран, активно участвовать в процессах глобализации.
На защиту выносятся следующие положения:
1.?В самом широком смысле институт договора Ч это согласованное поведение, то есть организационные формы деятельности, внешние проявления которых имеют многозначный характер и обширный круг применения в социальной, экономической, политической, правовой и др. сферах. Институт договора как социальное явление носит постоянный характер; его институциональные формы, содержание, виды, сферы применения Ч переменный. В социальном значении договор присутствует с момента становления человеческого общежития, выступая в качестве необходимого элемента интеграции людей в группы, иные коллективные образования. Он является формой согласованного взаимодействия, которое следует рассматривать как жизненно необходимую потребность, способность к объединению, процесс, направленный на совместную деятельность, установление и поддержание отношений, что определяет свойство индивидов сосуществовать на основе всех видов договоренностей.
2.?Социокультурные институты Ч это формирующие мировоззрение согласованные нормативные образования, которые выбирает общество в результате исторического развития как общезначимые, обязательные идеи, правила, типы отношений. Они составляют внутренний стержень этнической культуры, выражают содержание, принципы действия базовых политических, экономических, правовых и др. институтов, обеспечивают интегрированную целостность социума. Во многих случаях идея договора, имея разное содержание, закрепилась на уровне идеала в форме культурно-нормативной установки.
3.?Невозможно разработать общее юридическое определение договора с позиций позитивистской теории на основе равенства, свободы, самоопределения ввиду наличия выбора различных вариантов поведения, сложности, многогранности, дифференциации договорных отношений, широкого использования явлений, носящих характер соглашений, отсутствия возможности регламентировать все общественные отношения. Договор не имеет особой, самостоятельной правовой истории, отличной от истории общества, поэтому его юридическую конструкцию следует рассматривать во взаимосвязи с политическими, экономическими, культурными особенностями страны.
4.?На основе проведенного анализа выделяются следующие виды конструкций договора: горизонтальная и вертикальная (иерархия или равенство); индивидуальная и коллективная (личность или социальное целое); социальная и предпринимательская (общественные интересы или получение прибыли); позитивистская и непозитивистская (приоритет отдается правовым нормам или экономическим факторам); простая и сложная (факт Ч правовая норма Ч действие или прогноз Ч проект Ч план); определенная и неопределенная (отношение укладывается в закрепленные юридические типы или их статус как юридически значимых действий однозначно не определен); классическая и неклассическая (направлена на правовые последствия или регулирует преддоговорные отношения); личная и обезличенная (доверие к конкретному лицу гарантирует исполнение договорных обязательств, или оно отсутствует, что увеличивает риски и расходы); этическая и игровая (поведение соответствует нравственным представлениям или значение приобретают не запрещенные законом, но сомнительные с точки зрения морали качества); управляемая и неуправляемая (договор конструируется на основании математических расчетов, теорем, интегралов или это естественно складывающиеся отношения); формальная и неформальная (соответствует правовым нормам или нет).
5.?Объективный процесс развития института договора Ч переход от простых нормативных форм к системным образованиям, что расширяет границы его использования в международной, экономической, политической, правовой, культурной и других сферах. Это позволяет на основе соглашений структурировать различные виды деятельности в многообразные формы, сочетать индивидуальные и общественно значимые интересы, решать социальные, экономические, политические задачи, включаться в процессы глобализации. Проблемами для Российской Федерации являются: отсутствие единства и целостности в функционировании договорных норм, структур, процессов; недостаточная внутренняя хозяйственная интеграция; кризис традиционных методов государственного регулирования экономики; низкая эффективность управления. В связи с этим выделяются основные направления правового реформирования: создание нормативных основ управления и планирования экономики с помощью договорных форм; перераспределение сфер использования договора; внедрение договорных средств урегулирования конфликтов; изменение структуры организационных образований; четкое юридическое закрепление полномочий органов государственной власти, в том числе органов внутренних дел и др.
6.?Специфика российского института договора состоит в том, что он не в полной мере распространяется на базовые, структурирующие общество отношения, имеет в основном локальное применение в виде простых нормативных образований. Его сферу использования, действие, назначение, роль и место в общественно-политической, экономической и правовой системе определяет государство, которое в силу исторических причин не может рассматриваться как равноправный социальный партнер. В связи с этим подлежат пересмотру некоторые концептуальные положения российской юридической науки о необходимости расширять область применения договоров в политическом, общественном контексте, пока не сформировано соответствующее социокультурное пространство.
7.?Российская модель договора, сконструированная на базе классических юридических представлений, способствует увеличению разрыва между законодательными нормами, проводимой экономической политикой, реальным состоянием договорных отношений, усиливает отстранение государства от решения социальных задач. В массовом экономическом обороте договор Ч это не частное дело лиц, его заключающих, а основная форма обмена. Договорные отношения регламентируются различными отраслями публичного и частного права, имеют смешанный, комплексный характер, где задачами государства становятся: исправление некорректных, несправедливых договорных условий, признание реально существующего неравенства, политика социальной компенсации и восстановление общественного равновесия.
8.?Концептуально договор в Российской Федерации можно рассматривать как социально-правовой институт, который должен обеспечить выполнение трех функций Ч регулирующей, интегрирующей и посреднической, что создаст целостную систему, способную быстро приспосабливаться к изменяющимся условиям и реагировать в ответ на угрозы рисков. Регулирующая функция определяет внешние и внутренние параметры конструирования. Интегрирующая функция направлена на появление, воспроизводство гибких, адаптированных к динамике структур и взаимосвязей. Посредническая функция обеспечивает устойчивость нормативных и организационных образований.
9.?Параллельно сосуществуют две сферы нормотворчества: государственная (органы власти устанавливают правила поведения, а затем им следуют субъекты экономических отношений) и негосударственная (предприниматели разрабатывают, внедряют новые модели поведения на основании заключаемых договоров). На микроуровне образование новых норм без участия государства является оптимальным: структурирование отношений происходит вследствие взаимодействия индивидов путем достижения соглашений, что позволяет быстро реагировать на изменение общественных отношений, ведет к появлению наиболее адаптированных к реальности правил поведения (права частных лиц). На макроуровне широкое распространение норм, созданных на микроуровне, может приводить к нарушению баланса частных и публичных интересов, широкомасштабным кризисам, что требует установления ограничений (права государства). Эти сферы не должны противостоять друг другу, важна их взаимная адаптация, сбалансированность с учетом динамично меняющихся отношений.
10.?В рамках реализации интегрирующей функции организационная структура Ч это объединение субъектов, осуществляющих нормативное взаимодействие на основе согласования взаимных интересов, реализуемое через нормы, процедуры, механизмы, технологии. В такой трактовке договор Ч основа объединения, элемент, структурирующий коллективное образование в единое целое, что обеспечивает необходимое для современной организации сочетание гибкости и внутренней целостности. Внешние рамки задаются императивными правовыми предписаниями, внутренние связи базируются на соглашениях. Действуют общие принципы построения и функционирования: добровольные соглашения; сбалансированность внутренних связей; пропорциональность; коллегиальность в обсуждении, принятии решений, построенная на коммуникативных началах.
11.?В Российской Федерации необходимо использовать преимущества крупных субъектов предпринимательской деятельности, в том числе государственных, отказываясь от жестких иерархично-структурированных организационных форм объединения, вводя мягкие Ч договоры комиссии, агентирования, коммерческой концессии, что будет способствовать созданию инновационной экономики и расширению интеграционных процессов.
12.?Альтернативные формы разрешения споров, базирующиеся на договорной основе, обладают преимуществами перед традиционным судебным разбирательством Ч быстрота, относительная независимость, достижение приемлемого баланса интересов, решение вырабатывается в ходе переговоров сторон, предъявляются умеренные требования, цель Ч снять конфликт в отношениях, согласовать интересы. Они сохраняют динамизм, рентабельность, стабильность отношений, ведут к сокращению расходов по разрешению спорных ситуаций, поиску новых контрагентов, что обеспечивает устойчивость связей и организационных образований.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что разработанные теоретические положения и полученные выводы развивают концепцию договора, являются предпосылкой для дальнейшего научного поиска в этой области, имеют значение для общей теории государства и права, а их новое видение обусловливает научную ценность проведенного исследования. Положения и выводы диссертационной работы значимы для уточнения и пересмотра существующих в современной юридической науке представлений о договоре, реализации концепции социально-экономического развития страны, что будет способствовать более глубокому пониманию происходящих процессов. Оно может служить основой для дальнейшего углубления теории договора.
Полученные выводы могут быть использованы в общей теории права и государства, конституционном праве, гражданском праве и других отраслевых науках при дальнейших научных исследованиях по тематике договора. Они могут иметь значение для решения научно-практических проблем нормативного правового регулирования договорных отношений. Результаты диссертации могут найти применение в учебном процессе в высших юридических образовательных учреждениях в курсах дисциплин общепрофессионального цикла и дисциплин специализации. Выводы и предложения диссертационного исследования могут быть использованы в нормотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства, а также в практике органов внутренних дел.
Обоснованность и достоверность результатов исследования обеспечивается многообразием используемых научных методов, аргументированностью положений и выводов диссертации, всесторонним изучением и анализом нормативно-правовых актов, научных источников, в том числе работ по теории права и государства, отраслевым юридическим дисциплинам, философии, политэкономии, культурологии, социологии, антропологии, психологии, а также публикаций в периодической печати, аналитических обзоров, критический анализ содержания которых позволил обосновать концептуальные направления исследования.
Обоснованность и достоверность теоретических результатов работы подтверждается их использованием в работе Комитета по экономической политике, предпринимательству и собственности Совета Федерации Федерального Собрания РФ при составлении аналитических обзоров, докладов, направленных на реализацию Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 г.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России.
Основное содержание и выводы диссертационного исследования были изложены в 27 докладах и выступлениях соискателя на международных и всероссийских научных и научно-практических конференциях.
Результаты диссертационного исследования в виде предложений по реализации Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ до 2020 г. использовались в работе Комитета по экономической политике, предпринимательству и собственности Совета Федерации Федерального Собрания РФ. Подготовленные автором аналитические обзоры по проблемам реализации положений законодательства в сфере государственных контрактов учитывались в работе Предприятия по поставкам продукции Управления делами Президента Российской Федерации. Положения диссертации применяются в законодательной деятельности Калининградской областной Думы, служебной подготовке УВД по Ярославской области, УВД по Калининградской области, в учебном процессе Орловского государственного университета, Российского государственного университета им. И. Канта, Уфимского юридического института МВД РФ, Курского филиала Орловского юридического института МВД России, Академии управления МВД Республики Казахстан.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух разделов, четырех глав, 13 параграфов, заключения и библиографического указателя.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность выбранной темы исследования; показывается степень ее научной разработанности; определяются объект и предмет, цель и задачи исследования; раскрываются методология и новизна работы; формулируются положения, выносимые на защиту; характеризуются достоверность и обоснованность полученных результатов, их теоретическое и практическое значение; приводятся данные об апробации и внедрении результатов исследования.
Раздел I Ч Исторические и общетеоретические направления развития института договора Ч состоит из двух глав.
Глава 1 Ч Институт договора: методологические подходы, основы, формирование и социокультурное значение (состоит из трех параграфов) Ч содержит анализ методологических подходов, описывает договор как социальный институт, раскрывает его социокультурное значение.
В работе отмечается, что трудности изучения договора связаны с наличием многочисленных методологических и мировоззренческих установок. Так, до недавнего времени наиболее распространенным и широко используемым был сформулированный историческим материализмом закон поступательного развития человечества, ступенями которого выступают общественно-экономические формации, сменяющие одна другую в результате классовой борьбы. Формационный подход и в настоящее время продолжает оставаться востребованным. Он дает возможность содержательно решать проблемы соотношения договора с экономическими законами, увязать его с материальными условиями жизни, выделить основные этапы развития по наиболее ценным и значимым объектам собственности: рабовладельческий (раб), феодальный (земля), буржуазный (средства производства), постиндустриальный (интеллектуальная собственность). Однако нередко за его пределами находятся многовариантность, неравномерность развития, значительная часть культуры.
В ХХ в. наибольшее распространение получила теория Г. Мэна, в соответствии с которой в традиционных обществах права, обязанности, повинности индивида зависят в первую очередь от социального статуса. В современных обществах их определяет сам индивид через отношения социального контракта. В дальнейшем этнографические, антропологические данные позволили утверждать, что в различной степени любому обществу присущи как уставные, так и договорные отношения (Э. Дюркгейм, Е. А. Хебель, М Мусс, П. Ювелин, Л. Поспишил и др.). Но общей линией развития считается переход от субординации и подчинения к договорам. Эта концепция, при всей ее значимости для западноевропейских стран, дает однолинейное представление о мире.
С позиций социокультурного подхода центральной темой современных дискуссий становится признание другой индивидуальности, культуры, группы, общества не только как фундаментально отличных, но и равноправных, поэтому приоритетным направлением является не навязывание собственных моделей развития, а постижение смысла различий и их признание. Его сторонники отказались от анализа эволюции общества с точки зрения прогресса, рассматривая динамику либо в контексте усложнения культурных форм при одновременной дифференциации и интеграции, либо в плоскости качественной реорганизации социума в иное состояние. Но в большинстве исследований отрицается возможность найти общие критерии развития, что приводит к противостоянию ценностей и поиску универсальных законов (Ю. Хабермас, Ш. Бенхабиб, Л. Кольберг и др.).
Философское осмысление договора стало тем ориентиром, который во многом определил природу европейской цивилизации. Как и любая концепция, теория общественного договора, с одной стороны, включала в себя критику реальной действительности, с другой Ч разрабатывала определенный идеал социальной жизни. Сегодня констатируется необходимость перейти от конструирования идеальных моделей к осмыслению проблем и нужд данного социального устройства на конкретном историческом этапе развития . Однако традиционная постановка вопроса о поиске наиболее справедливого устройства мира сохраняется, что связано с ролью таких фундаментальных категорий, как демократия, права человека, гражданское общество, социальная справедливость, равенство и т.д.
Мысль о том, что договор неразрывно связан с экономикой, проводится во всех без исключения исследованиях. Однако изменения социально-политического строя России повлекли за собой отказ от признания жесткой причинной зависимости договора от экономики и политики государства. Он стал рассматриваться и как некая правовая ценность, которая способна модифицировать отсталую систему хозяйственных отношений. При этом российская юридическая наука (не только она) восприняла обусловленную политическим выбором распространенную точку зрения о том, что экономика представляет собой отношения обмена, где общества со слабо представленными рыночными институтами рассматривают как находящиеся на более низкой стадии, но неизбежно их развитие в сторону рынка и по законам последнего . Сегодня эти представления не вполне соответствуют новым идеям и сложившимся реалиям.
В работе отмечается, что наличие многочисленных мировоззренческих, методологических установок говорит скорее о невозможности выработать единую точку зрения. При этом конкурирующие концепции не исключают друг друга, а отражают не менее значимые параметры развития, что позволяет более или менее приблизиться к какому-то общему, в достаточной мере условному пониманию смысла исторических и социальных процессов.
Вместе с тем с учетом современных тенденций при изучении договора целесообразно воспользоваться институциональным направлением. Этот выбор обусловлен политическим решением (принятая в 2008 году Концепция долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 года использует институциональный подход), приоритетами мировой науки, процессами глобализации, усиливающейся конкуренцией между странами, технологическими изменениями, снижением влияния многих традиционных факторов и т.д.
С этой точки зрения развитие не рассматривается как последовательная смена формационных стадий или качественных ступеней, модели общества определяются и во времени, и в пространстве, материалистическое видение истории не отрицается, но во взаимосвязи с культурными, национальными особенностями. Главным критерием классификации (и одновременно периодизации) выступают способы распределения, которые в различных сочетаниях присутствуют в любом обществе. Обмен в форме реципрокации представляет собой горизонтальные потоки товаров и услуг между обособленными самостоятельными субъектами. Редистрибуция закрепляет вертикальный принцип движения материальных благ и приводит к тому, что их аккумулирование, распределение сосредоточиваются в едином центре . Эта позиция имеет определенные достоинства. Она учитывает целостность социальной жизни, дает возможность лучше понять, почему одни и те же программы принесли одним странам процветание, другим нищету, то, что для одних стало взлетом, для других обернулось упадком.
В работе отмечается, что институционализм не является единой теорией. В его рамках возникли и получили развитие разные подходы и концепции, рассматривающие многообразный круг проблем. Имеется и значительный массив трактовок, дефиниций понятия линститут, но попытки дать единое определение не представляются плодотворными, поскольку сужают понимание этого комплексного явления. Более приемлемыми автор считает концепции, содержащие указания на различные аспекты его многогранной сущности .
В самом широком смысле институт договора Ч это согласованное поведение, то есть организационные формы деятельности, которые отличаются значительным разнообразием: установление, образование, тип поведения, представление об идеальных взаимоотношениях, идея ценностного характера, источник права, система норм, вид контрактов, средство разрешения конфликтов, основа интеграционных процессов, механизм экономического взаимодействия и т.д. То есть, по сути, договорЧ это институт, в котором различные элементы, имеющие между собой малоа общего, могут быть подведены под это понятие в одном из значений.
Масштабное распространение, применение организационных форм, основанных на согласии, во всех сферах человеческой деятельности позволяет рассматривать институт договора как социальное, экономическое, политическое, религиозное, культурное, правовое и т.п. явление. Для первого характерно обеспечение устойчивости связей и отношений, для второго Ч распределение материальных благ, третье Ч организует политические структуры, четвертое Ч создает совокупность верований, пятое Ч формирует мировоззрение; шестое Ч образует систему норм и т.д.
Договор как социальное явление Ч величина постоянная, его институциональные формы, содержание, виды, сферы использования Ч переменные. Сам процесс его формирования включает в себя ряд моментов: 1) основы и их индивидуальный уровень закрепления; 2) согласованное взаимодействие 3) отношения согласия, выступающие необходимым элементом структурирующих общество культурно-нормативных установок.
В рамках институционального анализа проблемным является вопрос отнесения договора к естественным институтам, которые порождают социальные в виде осознанной человеческой деятельности, связанной с установлением ограничений и координацией поведения людей. Этот процесс считается самым благоприятным, так как формирование организационных форм происходит в процессах взаимодействия индивидов. Автор, воспользовавшись идеей М. Ориу, выделяет в составе института договора две основы Ч индивидуализм и собственность. Анализ данных, полученных молекулярной биологией, генетикой, этнологией, этнографией, антропологией, лингвистикой, археологией и другими дисциплинами , позволяет прийти к выводу, что они существуют с момента становления человеческого общежития. Это дает возможность рассматривать договор как устойчивый тип индивидуального поведения, явление, образуемое в результате непреднамеренных действий и развития познавательных способностей индивидов, которое формируется независимо от государства и права. Институт договора Ч это естественно возникающая и закономерно развивающаяся структура, служащая средством познания, коммуникации, обмена, в рамках которой происходит интеграция и социализация.
Отмечается, что, судя по многочисленным исследованиям, социальная интеграция рассматривается через призму взаимодействия, поэтому необходимым элементом объединения людей является наличие согласия, которое выступает как отражение социальности, своего рода данность, где антропологическая естественная предрасположенность одного человека к совместному бытию с другим представляет собой то, что не может быть опровергнуто в принципе.
Автор вводит термин согласованное взаимодействие, принимая во внимание, что понятия, содержащие категорию согласия, имеют как различное, так и тождественное функциональное значение, и свести их к общему знаменателю практически невозможно, в то же время любые отношения, если они состоялись и основаны на согласии, можно именовать договором. Согласованное взаимодействие следует трактовать как неотъемлемый компонент и общее свойство всех социальных процессов, это язык, тип мышления, форма деятельности, обеспечивающая сохранение общности, что позволяет говорить о своеобразном линстинкте, т.е. о повсеместном человеческом поведении с типичной структурой для всех регионов и времен.
Выделяются внутренние и внешние свойства согласованного взаимодействия. Внутренние свойства Ч это согласие, отражаемое в языке, мышлении, представлениях, установках людей . Внешним проявлением согласованного взаимодействия выступает обмен как одно из основных социальных действий, осуществляемый двумя или более индивидами, либо группами, либо сообществами .
Согласованное взаимодействие приводит к формированию институтов, которые являются одновременно нормативными условиями возможности фактического сосуществования людей. Нормативные правила поведения первоначально создаются языком, религией, культурой, обменом, договоренностями, которые несмотря на многочисленные вариации являются неотъемлемыми свойствами любой человеческой общности, возникают вместе с ней, сопровождают ее на протяжении всего исторического развития.
В работе отмечается, что нормативная система любого общества уникальна, поэтому определение обязательности в достаточной мере условно, как и общезначимая система норм и ценностей одного общества не будет считаться таковой в другом. Например, принесение в некоторых культурах ритуальных человеческих жертв или изгнание физически и психически ненормальных детей осознаются людьми этих этнических групп как обязательные правила поведения. Соответственно, если общество существует, а не погибает в результате конфликтов, то его члены принимают и разделяют определенные установки, которые становятся для них общезначимыми и обязательными.
Соискатель приходит к выводу, что в результате исторического эволюционного развития общество выбирает те идеи, правила, типы отношений, нормативные положения, которые лучше всего отвечают его потребностям. Образуемые таким образом социокультурные институты уникальны для каждого конкретного социума. Основная их функция заключается в создании интегрированной целостности общества, обеспеченной формирующими мировоззрение согласованными нормативными установлениями, приемлемым балансом индивидуального и коллективного, взаимным социальным восприятием, гарантированным доступом к источникам жизнеобеспечения. Социокультурные институты отражают сложившиеся принципы действия базовых политических, экономических, правовых институтов, которые не могут функционировать отдельно, а также произвольно изменяться независимо от общей логики системы.
В работе отмечается, что в ряде случаев договор имеет социокультурное значение: идея получает преемственность, становится определяющей, пронизывающей все сферы жизнедеятельности людей. В таком качестве договор используется в западноевропейских странах, иудаизме и мусульманстве.
В западноевропейских странах можно выделить два основных этапа институционального оформления идеи договора: а) при становлении буржуазного общества она получает философское обоснование, нормативное закрепление в качестве гражданско-правовой категории; б) сегодня, в отличие от предыдущих периодов, институт договора определяет тип постиндустриального общества Ч социальный контракт, контрактное государство, контрактная экономика.
Договор в иудаизме проявляется в трех аспектах: а) как завет между Богом (Яхве) и избранным им еврейским народом; б) как лобщественный договор между народом и царем; в) как форма гражданско-правовых сделок. Рассмотрение в качестве договора завета выходит за рамки традиционного понимания договора как формы согласования индивидуальных либо общественных интересов, завет не является взаимообязывающим и предложен односторонне: одна сторона Ч другой стороне.
Договор в мусульманской политико-правовой доктрине рассматривается: а) как лобщественный договор; б) в качестве формы гражданско-правовых сделок. Специфика мусульманского лобщественного договора обусловлена представлением об Аллахе как единственном носителе суверенитета. Согласно суннитской концепции, мусульманское государство строится на основе поручения Аллаха общине. Следовательно, высшую власть на земле осуществляет община. Она и обладает суверенитетом, как отражением суверенитета Аллаха. Община избирает своего правителя, который правит от ее имени.
Несмотря на столь неоднозначное воплощение можно выделить общие черты института договора. Он выступает в качестве идеального способа организации жизни, дает представление о справедливом устройстве мира, является формирующей мировоззрение культурно-нормативной установкой, выходит за пределы локального использования, образуя сбалансированную социальную систему, обязательность его исполнения обеспечивается многообразными социальными регуляторами. Отличие в содержании. В западноевропейских странах договор отождествляется с равенством, индивидуализмом, собственностью, свободой, применяется для дифференциации (отделить церковь от власти, собственность от власти, индивида от власти и т.д.). Именно эти качества получили широкое нормативное закрепление и признание во всем мире. В религиозном смысле договор дает общие представления, не противопоставляя индивида обществу, собственность Ч власти, индивида Ч власти, поскольку природа человека выводится из соглашения с божественным. Материальные, духовные, правовые, моральные, религиозные, этические и т.д. аспекты взаимосвязаны и взаимозависимы, а нормы выступают как единое целое.
В работе делается вывод, что эволюция института договора как социального явления Ч это переход от простых форм к сложным системным образованиям, что значительно расширяет границы его использования в различных сферах человеческой деятельности Ч экономической, политической, правовой, культурной и др. Институт договора формируется как социальная и экономическая взаимосвязь, основанная на согласии, которое выступает как признак возможной справедливости, не обязательно предусматривая равенство и свободу.
Глава 2: Теоретико-правовые проблемы развития института договора (состоит из трех параграфов) Ч включает в себя рассмотрение проблем и состояния научных представлений о договоре, теоретическую классификацию договоров, определяет роль и значение договора в процессах глобализации.
Автор отмечает, что договор как юридическая категория в большой мере формируется вместе с развитием торгового оборота, который нуждается в правовом оформлении, защите прав участников со стороны государства. Как известно, основные элементы договора как юридического понятия разработаны в римском праве, однако это правовое наследие оказалось настолько разнообразным, что в нем обнаружились аргументы в пользу многочисленных интерпретаций. Сегодня в западных и российских исследованиях утверждается, что в римском праве не существовало единого учения о договорах; нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы; общепризнанная точка зрения о том, что римская концепция контракта совпадает с договором-соглашением, является не более чем гипотезой. Римские выражения contractus, pactum, conventionЧ это самостоятельные, не соподчиненные явления, ни одно из которых не охватывало всех отношений, имеющих договорную природу. Соглашение само по себе не связывалось с договором, не предполагалось наличие в нем самом обязательной силы, соответственно, римские дефиниции нельзя толковать так же, как определения в современных кодексах.
Общее понятие договора потребовалось при формировании буржуазного общества, что отделило хозяйственную деятельность от сферы компетенции политической власти и стимулировало развитие предпринимательства и других рыночных отношений. Договор связывается со сделкой и соглашением. При этом два законодательных акта Ч Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее ФГК) и Германское гражданское уложение 1896 года (далее ГГУ), оказавшие влияние на всю европейскую правовую систему, в полной мере отразили дух своего времени и господствующие интеллектуальные течения. ФГК сформировался на базе школы естественного права как утверждение свободы, равенства и справедливости, продемонстрировав всю значимость договора. В нем нет понятий сделки, обязательства, нет общих принципов, применимых ко всем сделкам, обязательствам вообще, независимо от их разновидностей. Однако ФГК четко формулирует понятие договора-соглашения.
Принятое сто лет спустя Германское гражданское уложение во многом ориентировано на воззрения представителей исторической школы, в первую очередь Ф.К. Савиньи, который прочно увязывает договор со сделкой, в конечном счете, с волей сторон. В ГГУ договор обрастает множеством попутных и связанных с ним понятий и классификаций. Появляются два самостоятельных раздела. Один становится общей частью и посвящен сделкам, в том числе договору, другой размещается в общей части обязательственного права и затрагивает исключительно договорные обязательства. ГГУ не закрепляет понятий договора и сделки, поскольку германские юристы подчеркивали, что выработка определений дело опасное, они часто бывают неверными, для них трудно найти подходящее выражение.
Таким образом, классическое представление о договоре как о явлении, где предельно четко выражены индивидуализм, равенство сторон, наибольшая свобода правового самоопределения, обязательная сила договора исходит из соглашения, складывается в европейской традиции права к концу XIX в.
Но произошедшие в Европе изменения, преобразовав мир производства и образ жизни, незамедлительно привели к утрате социального равновесия, борьбе за сферы влияния и рынки сбыта, обнищанию пролетариата, эксплуатации и т.д. Соответственно, возникла дилемма: либо принять некоторые социалистические ценности и взять на себя общенациональные обязательства, либо иметь социально нестабильное общество. Решение этих задач ложится на государство, которое стало выступать и элементом хозяйственной системы, и стабилизирующим фактором общественного развития.
Вначале XX в. начинается отход от классической модели договора: признано фактически существующее неравенство, принудительность заключения договоров, отсутствие свободного волеизъявления, вводится императивное регулирование, существенно поколеблен принцип нерасторжимости договоров и т.д. . Сложившуюся ситуацию можно охарактеризовать словами Э. Аннерсена Ч в промышленно развитом обществе административное и социальное право на практике зачастую имеет большее значение для индивида, чем гражданское .
Практически в это же время юридической доктриной, первоначально разработанной французскими и немецкими учеными, отмечается, что публичное право должно использовать договорное начало как самостоятельный особый способ регулирования общественных отношений (Л. Дюги, В. Еллинек, Р. Лабанд, У. Апельт и др.).
Основная проблема, вокруг которой разворачивались наиболее острые дискуссии, состояла в признании возможности заключения договоров при наличии отношений власти-подчинения (субординационных), то есть между субъектами, которые по определению не могут находиться в равном положении. Противники такого нововведения приводили следующие аргументы: государство действует как суверен и не может ставить себя на один уровень с гражданами; публичное право предполагает подчиненность граждан государству; в демократическом государстве принцип верховенства закона исключает возможность заключения договоров; принцип равенства предопределяет равное отношение ко всем гражданам и исключает возможность договорных отношений с отдельными из них; конституция Ч это соглашение, а, следовательно, нет надобности в договорах. Тем не менее, судебная практика и законодательство высказались в пользу существования субординационных договоров, в том числе, было отмечено, что в современном государстве гражданин не может рассматриваться в качестве объекта управления, как это было свойственно прежним представлениям о государстве как суверене .
Во многих западноевропейских странах разработаны критерии публично-правовых договоров, их правовой режим, порядок оспаривания, типовые условия для конкретных ситуаций, прерогативы администрации, а также гарантии от ее произвола. При этом в германском праве понятия публично-правовой и ладминистративный договоры используются как равнозначные, но в большинстве зарубежных стран, применяющих в своём законодательстве такие конструкции (Италия, Франция, Швейцария и др.), указанные термины разграничиваются.
В качестве общих тенденций можно назвать следующие: фактически и юридически произошла дифференциация договорных отношений; стираются границы между частным и публичным правом; из сферы рынка, договорного регулирования выведены социально значимые отношения (трудовые, потребительские); в массовом экономическом обороте договор утратил классические черты (равенство, свобода, самоопределение), которые приобрели значение для социально-политической, публичной сферы в контексте взаимоотношений индивида и государства; применяются неклассические подходы к договору; происходит унификация договорного права и сближение двух главных правовых систем современности Ч англо-американской и континентальной; государство, посредством системы договорных отношений определяет развитие частного, смешанного и государственного секторов экономики и управляет общественными процессами и т.д.
Представители русской цивилистики приступили к формированию категорий договора значительно позже своих зарубежных коллег, где можно выделить два направления. Одно связывало договор с обязательствами, другое разрабатывало концепцию договора в рамках учения о сделках. Со второй половины XIX столетия под влиянием германской доктрины традиционным становится рассмотрение договора как волевого акта, разновидности сделки и источника обязательств (учебники и курсы Ю.С. Гамбарова, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича и др.).
В советское время было разработано самое распространенное многозначное определение договора (юридический факт, правоотношение, документ), которое и сегодня продолжает оставаться востребованным, однако некоторые из аспектов договора изучаются в рамках самостоятельных направлений (обязательства), другие не столь значимы, как раньше (документ), третьи являются достаточно спорными теоретическими конструкциями (правоотношение). Наметившуюся в последнее время тенденцию Ч опровергать все значения договора и подразумевать под ним только акт правового регулирования Ч следует оценить как негативную. Речь должна идти о многозначности термина договор, а не сводиться к попыткам дать единственно верное определение, которое может быть поставлено под сомнение самим многообразием использования конструкции договор. Общую ситуацию, сложившуюся в гражданском праве, точно охарактеризовал Н.М. Коршунов Ч одной из традиционных и неразрешенных до настоящего времени проблем отечественной цивилистики есть все основания признать преимущественную ориентацию на изучение вопросов догмы гражданского права и слабую разработанность собственной теоретико-методологической, социологической базы и категориально-понятийного аппарата .
Что касается законодательства, то Свод законов гражданских Российской империи не содержал общих положений о сделках и договорах, так как первая часть тома Х разрабатывалась на основе Французского гражданского кодекса. Начиная с проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. под влиянием германской доктрины, договор рассматривается в части общих положений о сделках и в части общих положений об обязательствах. Действующий Гражданский кодекс РФ повторяет эту же структуру.
Российская юридическая наука не оставляла без внимания и договоры в публичном праве. Первая волна научного интереса к этой проблеме приходится на начало, вторая Ч на 60-е годы ХХ в. . Очередной этап связан с коллективной работой под названием Договорные формы управления: постановка проблемы и пути решения, опубликованной в 1981 г. Конец ХХ века ознаменовался тем, что вследствие кардинальных изменений общественно Ч политического устройства юридическая наука стала активно заниматься вопросами публичных договоров . Однако они не получили специального законодательного закрепления, так как их наличие, содержание, сфера использования зависят от готовности государства принять новые положения.
В работе отмечается, что российские исследования договора носят достаточно противоречивый характер. Так, утверждение, что договоры всегда остаются договорами, то есть теоретическая конструкция не меняется, вряд ли может быть принято, поскольку экономика XIX-XX в.в. и современная экономикаЧ это далеко не одно и то же. В исторической ретроспективе хорошо просматривается следующая тенденция, соответствующая динамике темпов экономического развития: раньше с договором связывались юридические последствия (обязательства), с XIX века акцент смещается в сторону содержательного смысла, что потребовало увязать его с такими понятиями, как соглашение, сделка. ХХ век, сохраняя традиционные установки, придает значение процессуальным, технологическим вопросам достижения соглашений. Общее направление Ч правовое регулирование преддоговорных отношений, что составляет суть современной экономики (доминирует стадия принятия решений), максимизирует прибыль, минимизирует издержки. Ни российское законодательство, ни юридическая наука, за исключением некоторых работ, этими вопросами пока не занимаются.
В российской юридической науке предпринимаются попытки создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единое определение договора. Действительно, некоторые выделяемые тенденции присущи развитым странам, но нельзя сказать, что содержание, признаки договора неизменны, носят общий характер для всех сфер, уровней применения, выполняемых функций. Так, в одних случаях значение имеют классические черты договора Ч индивидуализм, равенство, свобода, например, для того, чтобы обосновать равную значимость индивида и государства. В других Ч присоединение к существующим правилам, отсутствие свободы выбора, подчинение императивным законодательным требованиям, неравенство сторон, что обеспечивает стабильность в экономической сфере. Поэтому даже для государств, веками использующих договор, разработка его общей теории на базе традиционно выделяемых признаков является практически невыполнимой задачей, хотя в определенном смысле она у них есть: это идея договора, которая выступает культурно-нормативной ценностной установкой общества в целом, элементом правосознания и правовой культуры.
Изучение договора в рамках позитивистской теории, классических представлений порождает значительные трудности, что проявляется в обострившихся спорах между цивилистами и теоретиками права: считать ли договор основным источником правового регулирования или рассматривать как акт правоприменения, юридический институт . С одной стороны, и юриспруденция понятий, и позитивизм, и деление права на частное, публичное, отрасли, подотрасли, институты Ч это те категории, которые не только имеют многовариантный характер, но и уступают место другим научным представлениям. В том числе, есть доклады, подготовленные при участии Всемирного банка, где обосновывается, что бедными странами являются те, которые интенсивно развивают позитивное законодательство. С другой Ч кризисные события второй половины 2008 г. позволяют поставить под сомнение тезис о неэффективности позитивного права, так как по оценкам экономистов их причиной стали деривативы (производные финансовые инструменты). Этот рынок регулировался договорами (контрактами). Здесь ежедневно появлялись новые механизмы, поэтому право не имело возможности быстро оценить, соответствуют ли новые модели общественным интересам и юридическому порядку. Сегодня принимаемые меры по регулированию беспрецедентны, финансовая система частично национализирована или поставлена под контроль государства.
В связи с этим, если согласиться с цивилистами, то следует ожидать рост нестабильности экономической системы в целом. В свою очередь, теоретики права, оставляя договор в рамках позитивизма, ставят поведение индивида в зависимость от правовой системы, с которой он должен сообразовывать свои действия, что далеко от реальности, так как многие вновь возникающие отношения законодательством не урегулированы, а именно они подчас меняют хозяйственную практику и порождают юридические нормы.
Не опровергая значение системности права, что позволяет создать адекватное законодательство, определить пути регулирования, совершенствовать правовые нормы и т.д., необходимо отметить ряд обстоятельств. Проблематично считать договор институтом с позиций юриспруденции: существуют и широко применяются договоры, не предусмотренные законодательством; процесс формирования юридических норм носит длительный характер и объективно не успевает за динамично развивающимися экономическими отношениями, которые практически ежедневно создают новые договорные формы; индивидуальные договоры определяют развитие экономической деятельности и законодательства; вопрос о понятии, содержании права, его соотношении с законодательством остается открытым, поскольку при плюрализме мнений трудно прийти к какому-либо общему знаменателю или принять одно из направлений как лединственно верное.
Четкую системную характеристику право имело в социалистическом обществе, что обеспечивалось государством, в том числе законностью, планированием, управлением. Начиная с 90-х годов ХХ в., система права стала неустойчивой, нестабильной, дискуссии по поводу соотношения частного и публичного права, обоснование особой значимости договора для всех отраслей права, но прежде всего экономических и связанных с ними отношений, привели не только к позитивным, но и негативным тенденциям. Например, Трудовой кодекс РФ с момента принятия уже нуждался в совершенствовании, так как сегодня договорное регулирование трудовых отношений приводит к социальным проблемам, которые усиливаются в связи с мировым кризисом: индивидуальные трудовые договоры влекут за собой массовые нарушения прав работников, коллективные договоры не действуют ввиду отсутствия или слабости профсоюзных организаций .
В связи с этим целесообразно не вести споры вокруг использования договоров в частных и публичных отраслях (многие отношения имеют комплексный характер, и их количество будет возрастать, распространение договоров зависит от экономического развития и государственной организации общественной жизни и т.д.), а выделить те сферы, в которых применение договоров возможно, необходимо, допустимо и обоснованно.
В работе делается вывод, что не представляется возможным создать на базе классических признаков договора (равенство, свобода, самоопределение) общую теорию, которая распространялась бы на все сферы общественной жизни, дать единственно верное определение договора, решить многие вопросы исходя из позитивистской концепции, традиционных представлений ввиду неопределенности, несовершенства юридических норм, отсутствия возможности регламентировать все общественные отношения, наличия выбора вариантов поведения, зависимости инновационного развития от индивидуальных действий, интеллектуальных способностей индивидов, сложности, многогранности, дифференциации, широкого использования договорных явлений, отсутствия особой, самостоятельной правовой значимости договора, отличной от уровня развития экономических, политических, социальных отношений.
Автор отмечает, что договор Ч это та фундаментальная категория, которая на протяжении уже нескольких столетий разрабатывается юридической наукой, однако сказать, что есть однозначное, непротиворечивое ее понимание, было бы ошибочно. Любая национальная конструкция договора имеет определенную специфику. Поэтому более правильно рассматривать договор как исторически обусловленное формирование представлений о его значении, роли и месте в жизни общества, что напрямую связано с развитием экономики, ролью государства, национальными особенностями страны.
Не претендуя на полное, законченное исследование можно выделить следующие наиболее распространенные виды конструкций договора: горизонтальная и вертикальная (иерархия или равенство); индивидуальная и коллективная (личность или социальное целое); социальная и предпринимательская (общественные интересы или получение прибыли); позитивистская и непозитивистская (приоритет отдается правовым нормам или экономическим факторам); простая и сложная (факт Ч правовая норма Ч действие или прогноз Ч проект Ч план); определенная и неопределенная (отношения укладываются в закрепленные юридические типы или их статус как юридически значимых действий однозначно не определен); классическая и неклассическая (направленные на правовые последствия или регулирующие преддоговорные отношения); личная и обезличенная (доверие к конкретному лицу гарантирует исполнение договорных обязательств или оно отсутствует, что увеличивает риски и расходы); этическая и игровая (поведение соответствует нравственным, идеальным представлениям или значение приобретают не запрещенные законом, но сомнительные качества Ч хитрость, ловкость, эгоизм); управляемая и неуправляемая (договоры рассматриваются с технологической точки зрения, что включает математический расчет действий, последствий, прогнозирование или это спонтанно складывающиеся отношения); формальная и неформальная (соответствуют правовым нормам или нет).
Анализ новых тенденций мирового общественного развития позволяет прийти к выводу, что доминирует процесс развития устойчивых взаимосвязей национальных хозяйств разных стран, ведущий к их постепенному экономическому слиянию, основанный на проведении согласованной межгосударственной, международной политики, где основную роль играют договоры, которые используются в широком смысле (источник права, само право, сделка, соглашение, документ, организационное образование, основа интеграционных процессов, процедура разрешения конфликтов, механизм экономического взаимодействия, инструмент управления и т.д.).
В работе отмечается, что в связи с распространением международных договоров остро стоит вопрос о соотношении международного и национального права. В доктрине и практике Советского Союза приоритет отдавался внутреннему праву, Российская Федерация от этой позиции отходит (ст. 15 Конституции РФ), что вызывает неоднозначную реакцию среди специалистов в области международного и внутригосударственного права. Автор отмечает, что сегодня реальная опасность ущемления суверенных прав государства в большой степени присуща не политической, а экономической сфере. Так, с середины ХХ в. государства активно участвуют в хозяйственной деятельности в качестве самостоятельных субъектов, что привело к трансформации института абсолютного государственного иммунитета. В настоящее время государство имеет право на иммунитет от властных действий других государств только тогда, когда действует, выполняя свои суверенные, властные функции. Если государство вступает в частноправовые, коммерческие отношения, сделки, оно утрачивает право на иммунитет в отношении своих имущественных и иных прав.
Решая вопрос об интеграции Российской Федерации в международное пространство, надо исходить из трех взаимосвязанных факторов: экономическая глобализация Ч процесс неизбежный и исторически необратимый; роль полноправного, сильного партнера можно себе обеспечить путем включения в мировую интеграцию; у России низкий уровень развитости экономики, права, организационных структур, инфраструктуры, механизмов экономического взаимодействия, конкуренции, управления и т.д., что не позволяет использовать значительную часть международных норм.
Автор считает, что в этих условия есть потребность применить новый концептуальный подход к договору, рассматривая его как институт, имеющий многозначное значение. Условно можно выделить три основных уровня развития: устойчивая нормативная форма, основанная на согласии, принятая в разных значениях и областях (установление, объединение, тип поведения, идея); системное образование, которое организует взаимосвязи международного сотрудничества, государства, общества, права, экономики; саморазвивающаяся система, включающая в себя сверхсложный набор взаимосвязанных элементов, порождающая новые уровни организации в виде глобально устойчивых структур. Первый уровень присущ любому обществу; второй появляется, когда институт договора в той или иной сфере становится основным элементом и начинает структурировать общественную, экономическую, государственную жизнь, причем не обязательно во взаимосвязи; третий характерен для сверхсложных образований (ЕС).
Во внутреннем праве приоритетна социально-экономическая направленность. В этом смысле прав П.И. Новгородцев, утверждавший, что сущность права состоит в охране личной свободы, но для осуществления этой цели необходима забота о материальных условиях свободы: без этого свобода может оставаться пустым звуком, недосягаемым благом, закрепленным юридически, но отнятым фактически . Для международного сотрудничества важны политическая и экономическая составляющие, так как содержание, действие международных договоров, которые закрепляют основные мировые тенденции, определяют наиболее весомые в экономическом отношении страны.
Для Российской Федерации очевидна необходимость перехода от простых форм к системному образованию института договора, что предопределяется принятой Концепцией долгосрочного социально-экономического развития страны до 2020 года, безусловно, с учетом национальной специфики и культурных особенностей страны.
Раздел II Ч Институт договора в России: специфика, состояние и перспективы развития Ч состоит из двух глав.
Глава 3 Ч Особенности функционирования института договора в России (состоит из трех параграфов) Ч посвящена анализу роли и места института договора в российском общественно-политическом устройстве, особенностям его функционирования в экономической системе России, раскрытию специфики формирования представлений о нем в российской юридической науке.
В России договор традиционно использовался в международном сотрудничестве, в качестве гражданско-правовой сделки, что нашло свое законодательное оформление, начиная с текстов договоров Руси с Византией (907, 911, 944, 971 гг.), в виде философской концепции, которая разрабатывалась в трудах Я.П. Козельского, Н.М. Муравьева, А.Н. Радищева, В.С. Соловьева, М.М. Сперанского, В.Н. Татищева, М.М. Щербакова и др. Однако нельзя утверждать, что договор получил широкое распространение, влиял на базовые, структурирующие общество отношения, являлся внутренним, необходимым элементом культуры, его основы (собственность и индивидуализм) не получили достаточного развития. В этой связи интересен анализ Ю.М. Лотмана, который пишет, что христианство, служащее опорой государственности, порождало у своих подданных идеал безусловного служения, тогда как договорные отношения между властью и обществом рассматривались как проявление старого языческого духа и оценивались отрицательно .
И сегодня можно прийти к выводу, что взаимоотношения общества и власти строятся на том, что именно государство должно быть выразителем общих интересов, с правом личности быть услышанной, именно оно обязано проводить политику, направленную на благо всего народа. При этом политические права и свободы относительно не важны, вмешательство политической власти в распределение благ и ресурсов российское общество считает нормой и не противодействует ее вторжению в эту сферу.
Поэтому к тезису о повсеместном расширении сферы применения договоров надо относиться с некоторой осторожностью, так как наше социальное устройство действует по иным, отличным от западных моделей, принципам. Это отражается в доминировании политических институтов, соподчиненности территориальных единиц при верховенстве центра, вертикальной системе управления, распределения материальных благ и т.д. Примером неверной оценки соотношения договора с российской спецификой может служить опыт использования соглашений в области конституционного права.
Так, по оценкам экспертов, Федеративный договор от 31 марта 1992 г., состоящий из трех договоров Федерации с различными видами субъектов РФ (не подписан Чечней и Татарстаном), усилил противоречия российского федерализма. Принятый в 1999 году Федеральный закон О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ исключил массовый порядок заключения договоров, предписал привести все договоры в соответствие с его положениями, ужесточил процедуру их заключения: проект договора должен был получить одобрение со стороны законодательных (представительных) органов государственной власти субъекта РФ, сам договор утверждался федеральным законом. В результате произошло приостановление договорного процесса, а с 2002 года начался взаимный отказ от заключенных ранее соглашений. Сегодня значимость Федеративного договора, а также других конституционно-правовых договоров не оспаривается, но отмечается, что возможность заключения такого рода соглашений предусмотрена Конституцией РФ (ст. 11). На основании чего делается вывод, что конституционно-правовые договоры, при всей их важности, носят по отношению к Конституции РФ подчиненный характер и не могут толковаться как какое-либо изменение установленного в ней правового статуса Федерации и субъектов. Российская Федерация Ч государство, имеющее конституционную, а не конституционно-договорную, и тем более не договорную природу.
Есть мнение о появлении нового вида договоров Ч межрегиональных, что связано с начавшимися в 2000-х годах процессами по объединению субъектов РФ . Эта точка зрения заслуживает внимания, но говорить о широком распространении такого рода соглашений вряд ли возможно. Во-первых, можно обойтись и без договоров (объединение Красноярского края, Таймырского автономного округа и Эвенкийского автономного округа). Во-вторых, эти договоры носят чисто технический характер, поскольку затрагивают только те вопросы, которые не урегулированы законодательными нормами. В-третьих, в конечном итоге нормативные положения закрепляются федеральным законом об образовании нового субъекта Федерации, что если исходить из предыдущего опыта не только допустимо, но и оправданно.
В работе делается вывод, что в общественно-политическом контексте договоры могут стать широко используемым явлением, если будут совпадать с общими изменениями содержания социально-политического устройства России (гражданское общество Ч государство), но для эффективного социально-экономического развития это не является обязательным условием.
В экономическом плане в 90-х гг. ХХ в. внедрение договорных отношений во многие сферы хозяйственной жизни способствовало разрушению централизованной системы, но не достигло поставленных целей, поэтому при разработке программ развития, законодательства необходимо учитывать определенные ограничения для применения договора, что связано с характером экономики, собственности, предпринимательской деятельности, материально-технологической средой.
По оценкам экономистов, социологов, политологов, основной способ распределения материальных благ в России Ч вертикальный, что хорошо просматривается на примере межбюджетных и бюджетных отношений: денежные средства сосредотачиваются в едином центре, затем перераспределяются. Несмотря на то что правовое регулирование постоянно обновляется, закрепляя современные принципы построения бюджетной сферы, ситуация не меняется. Так, за десять лет, прошедших с момента принятия Бюджетного кодекса РФ, было принято более 25 законов о внесении изменений и дополнений, в 2007 году появилась новая редакция, которая направлена на упорядочение бюджетных, межбюджетных отношений, повышение роли бюджетного контроля, обеспечение бюджетной сбалансированности. Но наличие достаточно большого числа противоречий говорит о том, что существует разрыв между правовыми нормами и фактически сложившимся порядком распределения. Соответственно, для того чтобы иметь возможность управлять общественными процессами, объективно необходимо вывести существующий механизм из сферы личных отношений и неформальных договорных практик путем нормативного закрепления, обеспечения прозрачности принятия решений, определения, в каких сферах допустимо и целесообразно вводить вертикальное или горизонтальное (договоры) распределение.
Общепринятое в российской юридической литературе утверждение, что ключевое значение для договора имеет признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, не вполне согласуется с национальной спецификой и современными тенденциями. В России частная собственность значительно отличается от зарубежных аналогов: проблемой остается соединение собственности и власти, а, соответственно, право собственности всегда может быть перераспределено даже при самых совершенных законах; частная собственность не обеспечила реализацию основной цели Ч поступательного развития экономики.
Напротив, в развитых странах частная собственность не рассматривается как основополагающая категория. Речь о ее лотмирании не идет, но обозначились характерные особенности: социализация частной собственности, ее существенное ограничение, дополнение элементами общественного управления, распределения, контроля; на первое место вышел вопрос об эффективности управления собственностью, а не вопрос о ее обладателе; изменился характер собственности, который определяется не средствами производства, а творческими способностями индивида.
Для Российской Федерации задача сводится к тому, чтобы перейти от споров по поводу достоинств и недостатков тех или иных форм собственности к разработке основных критериев, механизмов, параметров эффективности управления собственностью, нормативно закрепить социальную роль права частной собственности, детально определить гарантии для ее обладателей. Это не исключает, а предполагает осуществление на правовой основе полномочий государства по ограничению права собственности путем вмешательства в договорные отношения, распределительной политики.
Остро встает вопрос о российском предпринимателе, поскольку именно он создает общее представление об экономической жизни, формирует договорную практику, влияет на порядок заключения, структуру, содержание, форму, пределы действия, надлежащее обеспечение, исполнение договоров и т.д., чего не в состоянии сделать ни нормативные акты, ни государство. Его отличительной чертой является приспособление к государственной политике: жесткая конкуренция происходит не на рынке товаров и услуг, а в сфере взаимоотношений с властными структурами; инвестиции более выгодны не в хозяйственную, а в политическую, законодательную деятельность; лишь незначительная часть предпринимателей нацелена на систематическое извлечение прибыли (признак предпринимательской деятельности), остальные стремятся любыми способами за короткий срок получить максимальную прибыль и уйти с рынка. Решение проблемы видится в создании экономики массового сбыта и потребления, а также в ужесточении нормативных требований к ведению самой предпринимательской деятельности, в том числе путем закрепления принципов добросовестности, прозрачности, честного ведения дел и др.
Большое влияние на ограничение сфер использования института договора оказывает вертикальная организация материально-технологической среды Ч коллективные формы ведения хозяйственной деятельности, централизованное построение экономических связей, инфраструктуры, технологических сетей, что характерно для многих важнейших областей Ч транспорт, энергетика, коммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство городов, трубопроводы и т.д. Сегодня многие эти сферы представляют собой единые технологические комплексы, могут эксплуатироваться только в таком качестве, а их расчленение или технически невозможно, или чрезвычайно дорого. В связи с этим есть высокая вероятность, что реформы, направленные на демонополизацию, дерегулирование традиционно находящихся в государственной собственности областей, приведут к тяжелым негативным последствиям.
Автор отмечает, что концептуальные основы законодательства закладывает юридическая наука. Однако договор как правовая конструкция формировался не в ходе естественного развития хозяйственных связей и последующего юридического закрепления, а в результате всеохватывающих социальных преобразований. Поэтому он имеет как общие черты, сближающие его с романо-германской правовой системой, так и обладает собственной уникальностью, где условно можно выделить три периода Ч до Великой октябрьской революции 1917 года, советский и современный.
Первый период был достаточно разноплановым Ч влияние германской школы и высочайший теоретический уровень разработок договора, которые внедрились в различные сферы деятельности, но результаты их реализации вряд ли можно оценить положительно. При этом большинство населения Российской империи из-за неразвитости гражданского оборота руководствовалось в сфере договорных отношений обычным правом. По этому поводу С.В. Пахман писал: Понятно, что чем теснее сфера гражданской свободы и чем менее развита потребность в обороте ценностей, тем слабее развитие тех форм правоотношений, в которых господствует частное распоряжение, частная сделка. Поэтому в нашем народном быту нельзя искать ни значительного развития отношений, основанных на сделке, ни тех развитых и сложных форм гражданского оборота, которые являются на высших ступенях народной культуры .
Пришедшая на смену советская юридическая наука отличалась признанным своеобразием (прошла путь от полного отрицания права до приоритета закона), выработала общий, получивший устойчивые определения язык науки, создала базовые концепции, что, несмотря на отрицательное отношение к советскому опыту, продолжает оставаться востребованным. При этом договоры никогда не исчезали даже при введении самых жестких ограничений. В качестве общих тенденций можно назвать следующие: попытки совместить классические представления о договоре с реально существующими хозяйственными отношениями приводили к многочисленным спорам; юридически закреплялось единое гражданско-правовое регулирование, но в соответствии с нормативно установленными исключениями отношения между социалистическими организациями регламентировались специальным законодательством; проблема соотношения плана и договора не получила однозначного разрешения, но в некоторых случаях предпринимались попытки превратить договор в основу планирования, сделать регулятором хозяйственных отношений (экономическая реформа 1965 года).
Особенность современных исследований состоит в том, что договор, в отличие от предыдущих периодов, стал играть роль скорее идеологического фактора. Выбрав в качестве ориентира западноевропейские концепции XIX века, Россия пришла к тем же проблемам, которые заставили развитые страны поступиться частью своих принципов. Например, в договорах с участием потребителей (а их большинство) отсутствует фактическая возможность согласования, обсуждения содержания договора.
Из последних примеров наиболее наглядный Ч потребительское кредитование. В тексты договоров кредитные организации включали скрытые комиссии, дополнительные платежи, штрафы за досрочное погашение кредита и т.д. Если учесть, что динамичный рост потребительского кредитования начался с 2003 года, а первый шаг по упорядочиванию отношений в этой сфере сделан спустя пять лет, то говорить о социальной защищенности граждан не приходится.
Автор отмечает, что дореволюционные, советские, современные исследования договора, несмотря на определенное противостояние, имеют общие черты: сохраняли преемственность как в теоретическом плане, так и на законодательном уровне. При этом у советской юриспруденции на сегодняшний момент больше точек соприкосновения с мировыми экономическими процессами, чем у современных исследований. Объяснить этот феномен можно тем, что государство становится активным участником экономической жизни. Разрушив основы плановой экономики и провозгласив свободу договора, Россия не получила цивилизованных экономики и предпринимательской деятельности, не обеспечила должную защиту населения от негативных последствий проведения рыночных реформ.
В работе делается вывод, что сегодняшняя модель договора, сконструированная на базе классических юридических представлений, входит в противоречие с реально существующими отношениями, способствует отстранению государства от решения социальных задач. В связи с возрастающим значением договора его вряд ли возможно рассматривать в тех узких рамках, которые для него устанавливает российская юридическая наука, поэтому требуется разработка новых концептуальных подходов.
Глава 4 Ч Договор как социально-правовой институт российского права (состоит из четырех параграфов) Ч обосновывается авторская концепция договора как социально-правового института российского права, раскрывается содержание его функций, основные направления их дальнейшего развития, описываются особенности участия органов внутренних дел в экономических отношениях.
Диссертант предлагает рассматривать договор применительно к российским условиям как социально-правовой институт, который должен выполнить три функции Ч регулирующую, интегрирующую и посредническую (урегулирование конфликтов), что в совокупности определяет его ценность для ускоряющихся процессов общественного развития. Эти направления могут создать на правовой основе целостное, социально-ориентированное, управляемое системное образование, способное быстро реагировать на изменение условий и отвечать на угрозы рисков. Регулирующая функция обеспечивает внешние и внутренние параметры конструирования, интегрирующая Ч появление, воспроизводство гибких, адаптированных к реальности структур и взаимосвязей, посредническая Ч устойчивость нормативных и организационных образований.
Регулирующая функция института договора проявляется во многих областях, но наиболее ярко в экономической деятельности, которая сегодня регламентируется практически всеми отраслями права. Здесь она включает в себя три аспекта: а) правотворчество, управление, планирование; б) упорядочение вновь возникающих отношений, в) социальную направленность. Каждый из них имеет свою основную область приложения: первый характерен для государственной деятельности, второй Ч для предпринимательства, третий реализуется в потребительской сфере.
1.?В государственной сфере автор выделяет две стороны регулирующей функции института договора. Первая носит общий характер и связана с правотворчеством, вторая Ч специальный и затрагивает вопросы участия государства в экономической деятельности:
а)?правотворческая сторона регулятивной функции выражена в отнесении договора к источникам права, что нашло свое воплощение в конструкции нормативно-правовой договор. Ее содержание, основные положения детально разработаны в юридической науке . Эта модель может использоваться в любых вариантах, сферах, играть роль вспомогательного или основного регулятора и т.д., но самая перспективная область ее применения Ч экономическая деятельность. Здесь договор Ч процесс, процедура, имеющая многоступенчатый, технологический характер: а) столкновение интересов участников; б) сбалансирование интересов; в) конструирование договорных связей; г) заключение юридического соглашения. Такой подход приводит к адекватному отражению в праве экономической и социальной составляющих.
Цель заключения нормативно-правовых договоров в том, чтобы создать конкурентную среду между государственным и частным капиталом, государством и крупными предпринимателями, федеральными структурами и экономически развитыми субъектами РФ и т.д. Это поможет приблизить законодательство к фактическим действиям субъектов договорных отношений, разработать эффективный правовой механизм реализации экономических законов, обеспечить баланс общественных и частных интересов и т.д.;
б)?специальная сторона регулятивной функции договора направлена на создание механизмов управления и планирования экономических процессов. Однако сегодня она практически не осуществляется: законодательство, сохраняя единство правового регулирования, относит договоры с участием публичных образований к гражданско-правовым; не определена роль государства (в недавней российской истории оно не вмешивалось в хозяйственную деятельность Ч доминировали гражданско-правовые договоры, сегодня Ч государственные (муниципальные) контракты, нет четко определенных критериев Ч в каких сферах государство выступает как властный представитель, в каких как предприниматель); государственные (муниципальные) контракты используются для достижения разных целей: являются элементом планирования, с их помощью удовлетворяются нужды, осуществляется предпринимательская деятельность.
Основные проблемы для Российской Федерации заключаются в том, что, несмотря на предпринимаемые меры по разработке основ планирования и управления экономикой, государственные контракты применяется на локальном уровне, в основном для удовлетворения нужд публичных образований, согласно анализу, проведенному Счетной палатой РФ в 2008 году, действующая система заказов неэффективна, она разрушила внутрисистемные связи и углубила кризис в данной сфере и т.д.
2.?Регулирующая функция института договора в предпринимательской деятельности носит специфический характер, что вызвано рядом обстоятельств:
а)?в динамично развивающихся экономических областях законы, обычаи в силу своей консервативности и длительного периода формирования перестают удовлетворять потребности оборота, поэтому все чаще используются договоры;
б)?не договорная практика, осуществляемая по законодательным правилам, порождает соглашения, а спонтанно возникающие соглашения приводят к изменению договорной практики и законодательства;
в)?законодатель сам по себе, каким бы опытом и знаниями он ни обладал, не располагает той информацией, которая есть у участников предпринимательской деятельности, поэтому он не способен быстро упорядочить новые феномены и связанные с ними возможности, которые непрерывно создаются и обновляются.
3.?В потребительской сфере применение договора в соответствии с классической гражданско-правовой концепцией как акта свободного волеизъявления нередко порождает негативные последствия:
а)?предприниматели формулируют содержание договора в одностороннем порядке, выстраивая систему дискриминационных условий, которую совершенствуют лучшие аналитики, и ей не может противостоять ни законодательство, ни потребитель;
б)?стандартизация экономических отношений неизбежно приводит к появлению проформ, типовых стандартных, формулярных контрактов, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания;
в) применение односторонне сформулированных стандартных условий к неограниченному кругу лиц позволяет проводить аналогию формуляров и стандартных форм с источниками права, а не с условиями конкретной индивидуальной договорной связи.
В диссертации делается вывод, что регулирующая функция института договора имеет многосторонний характер, поэтому правовое развитие должно идти в нескольких направлениях.
На основе отечественного опыта реализации централизованно-планового хозяйства, мировой практики в работе обосновывается необходимость создания целостной единой государственной контрактной системы как особого экономико-правового механизма размещения, управления и исполнения контрактов, а также специализированного органа, который путем заключения соглашений находит оптимальное соотношение между конкурирующими интересами, превращая договор в основу планирования и разрабатывая конкретные организационно-технологические инструменты достижения поставленных целей. Это должно обеспечить: устойчивое экономическое развитие, комплексное решение научно-технических, экономических, социальных проблем, концентрацию сил и ресурсов на выполнение общегосударственных программ, координацию деятельности Российской Федерации и ее субъектов, министерств и ведомств и т.д.
Автор отмечает, что приемлемо выделить две параллельно сосуществующие сферы нормотворчества: государственную (органы власти устанавливают правила поведения, а затем им следуют субъекты экономических отношений) и негосударственную (предприниматели разрабатывают, внедряют новые модели поведения на основании заключаемых договоров). На микроуровне процесс образования новых норм без участия государства можно признать самым благоприятным, так как структурирование отношений происходит вследствие взаимодействия индивидов, что позволяет быстро реагировать на изменение ситуаций, говорить о появленииа оптимальных и адаптированных к реальности правил поведения (право частных лиц). На макроуровне широкое распространение норм, созданных в предпринимательской деятельности, может приводить к нарушению баланса частных и публичных интересов, широкомасштабным кризисам, поэтому задача государства состоит в том, чтобы установить необходимые ограничения (право государства). В регулировании современной экономики право государства и право частных лиц не должны противостоять друг другу, важна их взаимная адаптация. В связи с этим целесообразно использовать неклассические подходы к праву: установление фундаментальных правовых договорных принципов, теорию сетей, экономический анализ права, мягкое право, что позволит исходить из предпосылки о множественности источников права, включать экономические приоритеты, предъявлять требования добросовестности, разумности, справедливости, прозрачности, честного ведения дел и т.д.
В РФ есть потребность перераспределить существующее использование права государства и права частных лиц. В сферах, наиболее подверженных распространению условий, которые влекут ущемление социальных интересов, ограничить права частных лиц и ввести права государства. В отношениях с предпринимателями, органами государственной власти, субъектами РФ, муниципальными образованиями постепенно ограничить права государства и максимально осторожно вводить договорное регулирование в бюджетные, налоговые и другие отношения, не обязательно придерживаясь принципа равенства сторон.
Автор отмечает, что идея рынка, законодательное закрепление единого гражданско-правового регулирования договорных отношений приводят к достаточно негативным последствиям, поэтому целесообразно использовать и другие направления: экономическое право, конституционную экономику, административное право экономики, право и экономику, потребительское право, социальное право и т.д. Задача сводится к тому, чтобы в условиях возрастания темпов общественных изменений, появления новых объектов и сфер регулирования быстро находить согласованное оптимальное сочетание рыночных и плановых, частноправовых и публично-правовых начал.
Интегрирующая функция института договора позволяет поддерживать, воспроизводить, динамично менять структурную форму организации, хозяйственные и другие связи, обеспечивая необходимые гибкость, адаптацию к изменяющимся условиям. Автор выделяет две ее стороны. Первая Ч структурная групповая интеграция, которая направлена на создание новой организационной формы (юридического лица). Вторая Ч интегрированное (хозяйственное) взаимодействие, в ходе которого нарастает взаимосвязанность, взаимозависимость относительно самостоятельных субъектов.
1.?В работе отмечается, что проблемы сущности, образования и деятельности юридических лиц Ч темы для юриспруденции вечные. В гражданском праве на протяжении нескольких веков спор о конструкции юридического лица имел приоритетное значение. Сегодня из всего многообразия осталось две теории Ч фикции и реального субъекта. В ХХ в. юридическая наука столкнулась с новой проблемой, так как общее понятие юридического лица, закрепленное в гражданских кодексах, не подходило для многих организационных образований, что попытались решить разными способами: расширить понятие юридического лица, выделить особые типы юридических лиц частного и публичного права, коммерческие и некоммерческие. Дискуссии по многим вопросам нельзя считать завершенными, но в конечном итоге нормативную основу существования и деятельности юридического лица закрепляют правовые акты. Современное социально-экономическое развитие ставит другие цели Ч создание гибких структурных образований, адаптированных и восприимчивых к изменениям, что сегодня в основном относится к общественным и предпринимательским структурам.
Автор подчеркивает, что самыми распространенными основами формирования коллективных образований считается взаимодействие и взаимное согласие, что традиционно юридически оформляется учредительным договором, который играет основную роль на начальном этапе создания организационных форм. В дальнейшем он либо утрачивает силу, либо инкорпорируется в устав, либо сохраняет свое значение.
Для Российской Федерации проблема заключается в том, что существующие добровольные общественные, предпринимательские объединения и организации не вполне соответствуют предъявляемым современным требованиям. Так, курс на всемерное развитие самоорганизующегося, саморазвивающегося общественного движения, закрепленный Конституцией РФ, согласуется с необходимостью становления гражданского общества в России, но пока это лишь отдаленная перспектива.
В то же время, не имея адекватных предпринимательских организационных форм, невозможно обеспечить экономическое развитие, создать условия для интеграции в международное пространство. Здесь Российская Федерация оказалась в самом неблагоприятном положении: предпочтение отдается единолично создаваемым структурам; нет отделения собственности от управления; не получили развития высшие формы коллективного предпринимательского объединения, в основе которого находится не личность, а имущество (капитал) Ч акционерные общества; выбрав в качестве образца англо-американскую модель, не адаптировали ее к российским условиям, не учли многие составляющие, последние динамичные изменения. Так, общая мировая тенденция Ч принятие жестких, императивных норм к образованию юридических лиц, ведению предпринимательской деятельности (законность создания, размер учредительного капитала, открытость, прозрачность, публичность, достоверность предоставляемой информации и др.), в том числе разработка законов о прозрачности и публичности предприятий (по этому пути идет Германия), что не означает вторжение публичной власти в предпринимательскую деятельность, поскольку нормативное регулирование выполняет функцию стабилизирующего фактора.
К сожалению, можно констатировать неразвитость российских организационных форм, поэтому нужны не схемы готовых функционирующих западных институтов, а институциональное строительство, включающее не только форму, но и процессы, технологии, процедуры, механизмы ее формирования, построенные на конвенциональной основе, что должно дать необходимое для современной организации сочетание гибкости и внутренней целостности. Например, имея противоположные интересы, члены коллективного образования должны договариваться между собой и другими субъектами, согласовывать интересы, приходить к компромиссам, что позволяет структурам приобретать эластичность, сохраняя внутреннее организационное единство.
В работе делается вывод о том, что современную организационную структуру можно рассматривать как объединение субъектов, осуществляющих нормативное взаимодействие, реализуемое через нормы, процедуры, механизмы, технологии. Требования предъявляются как к нормативной основе, так и к базирующейся на ней структуре организации. Это совокупное юридическое и организационное единство, не работающее без взаимных подпорок, поэтому нельзя изменить что-то одно. В такой трактовке договор Ч основа объединения, элемент, структурирующий все составляющие в единое целое. Действуют общие принципы построения и функционирования: добровольные соглашения (если они достигнуты, то следуют правовым предписаниям); сбалансированность внутренних связей (обеспечение возможности согласования интересов); пропорциональность (осуществление полномочий только для реализации поставленных целей, строго в пределах своей компетенции); коллегиальность в обсуждении, принятии решений, построенная на коммуникативных началах (общение, диалог, убеждение, компромиссы).
2.?Интегрированное (хозяйственное) взаимодействие - неизбежный процесс, осуществляющийся в разнообразных вариантах, имеющий как экономический, так и юридический характер. Экономическая интеграция опосредуется юридическими средствами, выбираемыми в зависимости от оценки договорных или корпоративных преимуществ, или на основе их комбинирования, с учетом максимизации прибыли, ускорения полученного результата, снижения рисков.
Различают вертикальное (монополизация рынка) и горизонтальное (конкуренция) интегрированное взаимодействие. К одному преобладает негативное отношение, к другому Ч исключительно позитивное. Однако есть основания пересмотреть устоявшиеся позиции. Современные научные исследования наглядно демонстрируют, что конкуренцию и монополию нельзя оценивать только как положительные или отрицательные явления. Монополизация рынка Ч естественный процесс, который соответствует современной экономической ситуации. При этом конкуренция переносится на международный уровень. В пределах национальных государств экономические субъекты осуществляют интегрированное взаимодействие на основе координации.
По оценкам экспертов, монополии, обладающие мощными высокоорганизованными структурами, использующие последние научные достижения, стимулируют экономическое развитие, располагают необходимыми ресурсами для насыщения рынка дешевыми и качественными товарами, услугами, рационализируют, стандартизируют производство. Они постоянно стремятся к созданию новых связей и технологий в производстве, универсализации, маркетинге, в том числе, путем расширения информационной инфраструктуры, которая ускоряет и снижает издержки по заключению, исполнению договоров.
Для Российской Федерации ближайшая перспектива Ч создать интегрированную национальную хозяйственную систему, построенную на координации. В связи с этим есть смысл использовать преимущества крупных субъектов предпринимательской деятельности, в том числе государственных, отказавшись от жестких иерархично-структурированных организационных форм интеграции, вводя мягкие Ч договоры комиссии, агентирования, коммерческой концессии. Такие модели устанавливают зависимость участников, при сохранении определенной самостоятельности, чего невозможно достичь на базе рыночных законов или путем создания организационных структур ввиду явного преимущества крупных корпораций. Добровольно установленная связь между участниками порождает потребность в тесной координации их деятельности, дает возможность распространять новейшие технологии, включает в интеграционные процессы малый и средний бизнес.
Посредническая функция института договора получила широкое освещение, так как в современных исследованиях признается: процедура урегулирования конфликта может быть как государственной (судебной) Ч доминирует категория принуждения, так и альтернативной (негосударственной) Ч доминирует категория договора. В первом случае дела заканчиваются решением суда, который представляет государство. Во втором Ч конфликт разрешается с помощью альтернативных процедур, структур, разнообразных по содержанию и форме. Считается, что в современных государствах категории принуждения и договора существуют параллельно. Но можно говорить о преобладании категории договора.
В пользу распространения альтернативных форм можно привести многие аргументы. Некоторые из них технического порядка Ч доступ к правосудию становится все более затрудненным, дорогим, предусматривает длительные сроки рассмотрения. Другие носят принципиальный характер Ч основы, на которых базируется судебная система, уже не вполне удовлетворяют, обеспечивают хозяйственный оборот, стремительное развитие которого не согласуется с формализмом, консервативностью, принципами традиционной модели судебного производства. Третьи - прагматического свойства. Бюджетные расходы на содержание судебной системы проблематично нести даже богатым странам, поэтому альтернативные формы Ч это то, что, с одной стороны, помогает снижать издержки, с другой Ч урегулировать конфликт без ущерба для обеих сторон.
Глобализация экономики, расширение международного сотрудничества, рост конфликтных ситуаций и другие обстоятельства привели к тому, что предложенная американской правовой доктриной концепция лальтернативные средства урегулирования споров (Alternative Dispute Resolution, официальная аббревиатура Ч ADR) получила широкое признание во всем мире. Сегодня повышенным вниманием пользуется опыт по применению и использованию примирительных процедур, интерес к которым не исчерпывается только национальным уровнем. В частности, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2002 г. принят Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре.
В отличие от западных стран, в Российской Федерации наиболее распространенный способ разрешения споров Ч это обращение в государственный судебный орган. При этом российское законодательство регулирует и деятельность третейских судов, и примирительные процедуры, и мировые соглашения. Проблема связана с тем, что у нас низкий уровень правосознания и правовой культуры. В западном восприятии конфликт Ч это естественное явление, адаптивный процесс, не только нормальный, но и неизбежный, позитивный. Следует лишь стараться его урегулировать. Отсюда установка: договариваться, договариваться и еще раз договариваться. Для российского общества все с точностью наоборот Ч конфликт не регулируется, а подавляется, слабая сторона подчиняется более сильной.
В связи с этим принятие новых законов (инициированный Торгово-промышленной палатой законопроект О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве) находится на рассмотрении в Госдуме и, вероятно, вскоре будет принят) без проведения предварительных масштабных организационных мероприятий Ч это создание очередного малопригодного нормативного акта, который будет нуждаться в совершенствовании, но не достигнет поставленных целей.
В Российской Федерации целесообразно вводить обязательные примирительные процедуры, создавать институт посредников, реформировать судебную систему, расширять применение согласительных процедур в законодательном процессе, устанавливать досудебные процедуры урегулирования споров между органами государственной власти и другими участниками и т.д.
Автор считает, что в мировом процессе глобализации роль посреднической функции института договора будет неуклонно возрастать. Конфликты становятся распространенным явлением, что может приводить к масштабным негативным последствиям, значительным издержкам, разрыву социальных связей. В то же время, если использовать альтернативные формы разрешения споров, базирующиеся на договорной основе, можно сохранить динамизм, рентабельность, устойчивость отношений.
В работе рассматриваются вопросы участия органов внутренних дел в экономических отношениях. Отмечается, что сегодня выполняемые ими задачи становятся все более разноплановыми, что настоятельно требует создания концептуальной правовой основы организации и функционирования их деятельности. В частности, основная цель Ч борьба с преступностью - не может быть реализована только путем принятия новых законов, также необходимо, чтобы структура, материальное обеспечение, профессиональный уровень сотрудников органов внутренних дел соответствовали современным требованиям.
Автор отмечает, что сочетание основной и хозяйственной деятельности органов внутренних дел было приемлемо для советского времени, сегодня это не согласуется с современным экономическим оборотом и ведет к принятию нерациональных, необоснованных решений. В свою очередь, содержать заранее запрограммированную нерентабельную хозяйственную систему невыгодно самому государству. Поэтому есть настоятельная потребность двигаться в двух взаимосвязанных направлениях: обеспечить полное финансирование органов внутренних дел и сократить объем их хозяйственной деятельности. В последнее время определенные мероприятия в этом плане проводятся, например, вводится модель аутсорсинга.
Соискатель делает вывод, что выделенные направления развития института договора могут создать целостную систему, адекватную современным экономическим, политическим, социальным, правовым требованиям. Это позволит сократить отставание от развитых стран, активно включаться в процессы глобализации.
В заключении в обобщенном виде подводятся итоги проведенного исследования и излагаются основные его результаты. Эти положения в своей совокупности имеют концептуальный характер, позволяющий всесторонне и целостно обосновать видение договора как института.
Отмечается, что институт договора, представляя собой важнейшую социально-правовую категорию, требует адекватного изучения. В настоящее время сложилась достаточно объемная междисциплинарная база, изучение которой позволяет констатировать, что договор как социальный феномен, инструмент экономического взаимодействия, составляющая интеграционных процессов, правовой регулятор и т.д. нуждается в глубоком научном осмыслении. Несмотря на существенный объем публикаций по данной теме, говорить о том, что среди ученых достигнут консенсус по многим вопросам, начиная от определения понятия договора до разработки концептуальных подходов, не приходится. По мнению соискателя, изложенная в работе теоретико-правовая концепция института договора может стать методологической базой для проведения исследований на междисциплинарном и отраслевом уровне, что позволит рассматривать договор как целостную систему, способную вывести общество на новые уровни развития и обеспечить включение России в мировые интеграционные процессы.
Основные положения и выводы диссертационного исследования опубликованы в 62 научных работах, общим объемом 80, 05 п.л. Из них: 4 монографии Ч 49, 55 п.л., 58 статей Ч 20, 45 п.л. Личный вклад соискателя Ч 74, 05 п.л. (92, 5 %).
Монографии:
1.?Орлов А.В., Примак Т.К. Социально-правовые аспекты экономических преобразований в РФ: Монография.Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2004. Ч 11, 25 п.л. (авторство не разделено)
2.?Примак Т.К. Договор и эволюция общественных отношений: Монография.Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2006. Ч 4,75 п.л.
3.?Примак Т.К. Антрополого-правовое исследование договора: историческая ретроспектива и современное состояние: Монография. Ч М.: NOTA BENE, 2008. Ч 12, 5 п.л.
4.?Примак Т.К. Институт договора: теоретико-правовые вопросы: Монография. Ч М.: NOTA BENE, 2008. Ч 21,05 п.л.
Статьи, опубликованные в научных журналах, рекомендованных перечнем ВАК:
5.?Примак Т.К., Старостина С.А. Договор как форма взаимоотношений государства и церкви // Современное право Ч 2007.Ч № 5 Ч 0,3 п.л. (авторство не разделено)
6.?Примак Т.К. Институт договора в российской системе конституционно Ч правового регулирования федеративных отношений // Черные дыры в российском законодательстве. Юридический журнал. Ч 2007. Ч № 6. Ч 0,4 п.л.
7.?Примак Т.К. Международные договоры и право на свободу передвижения. // Вестник Московского университета МВД России. Ч 2007.Ч № 6. Ч 0,2 п.л.
8.?Примак Т.К. Договоры в частном и публичном праве зарубежных стран. // Закон и право Ч 2007. Ч № 7. Ч 0,3 п.л.
9.?Примак Т.К. Актуальные вопросы договорного регулирования // Современное право 2007. Ч № 6. Ч 0,4 п.л.
10.?Примак Т.К. Традиционные и современные подходы к вопросу о возникновении договорных отношений // Юрист-правовъдъ.Ч 2007. Ч № 6 (25) Ч 0,4 п.л.
11.?Примак Т.К. Экономические теории и проблемы законодательного, договорного регулирования // Закон: Сентябрь. Ч 2007. Ч № 9 Ч 0,3 п.л.
12.?Примак Т.К. История возникновения договорного регулирования и некоторые его особенности // Современное право.Ч 2007 Ч № 10. Ч 0,4 п.л.
13.?Примак Т.К. К вопросу о возникновении договорных отношений. // История государства и права.Ч 2007. Ч № 13. Ч 0,3 п.л.
14.?Примак Т.К., Старостина С.А. Договор в иудаизме // История государства и права. Ч 2007. Ч № 17 -0,3 п.л. (авторство не разделено)
15.?Примак Т.К. Философские, политические и правовые аспекты развития договора // Философия права.Ч 2008.Ч № 1.Ч 0, 4 п.л.
16.?Примак Т.К. Антимонопольное законодательство и договоры // Закон: Февраль. Ч 2008. № 2. Ч 0,3 п.л.
17.?Примак Т.К. Лингвистические и коммуникативные подходы к изучению договорных отношений. // Современное право.Ч 2008.Ч № 3.Ч 0,4 п.л.
18.?Примак Т.К. Особенности договорного регулирования экономических отношений в РФ // Современное право.Ч 2008. Ч № 4. Ч 0,4 п.л.
19.?Примак Т.К. , Старостина С.А. Договор в мусульманской политико-правовой доктрине // Государство и право. Ч 2008. № 9.Ч 0, 3 п.л. (авторство не разделено)
20.?Примак Т.К. Роль и место договоров в политической системе России // Философия права.Ч 2008.Ч № 6.Ч 0, 3 п.л.
Статьи, опубликованные в сборниках материалов международных, всероссийских научных и научно-практических конференций:
21.?Примак Т.К. Экология, законодательство, договоры // Экология и право: задачи органов государственной власти: Материалы международной научно-практической конференции Ч Калининград: КЮИ МВД, 2002.Ч 0, 3 п.л.
22.?Примак Т.К. Роль и место договора в правовой системе общества // Партнерство стран Балтийского региона в сфере обеспечения безопасности: Материалы международной научно Ч практической конференции. Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2004. Ч 0,3 п.л.
23.?Примак Т.К. Анализ законодательства в связи с перераспределением полномочий между органами государственной власти и органами местного самоуправления // Калининградская область в Европейском эколого-правовом пространстве: Материалы международной научно Ч практической конференции. Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2005. Ч 0,4 п.л.
24.?Примак Т.К. Право на достойный уровень жизни в свете интеграционных процессов в области социально-гуманитарных знаний // Охрана прав и свобод личности в деятельности ОВД: Материалы Всероссийской научно Ч практической конференции. Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2005. Ч 0,3 п.л.
25.?Примак Т.К. Развитие теории публично-правового договора в зарубежных странах // Проблемы правоохранительной деятельности: Материалы международной научно-практической конференции: Белгород: Бел ЮИ МВД, 2006. Ч 0,5 п.л.
26.?Примак Т.К. Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений. // Актуальные проблемы юридической науки и практики: Материалы международной научно-практической конференции Ч Орел: ОрЮИ МВД РФ, 2006. -0,5 п.л.
27.?Примак Т.К. Роль договора в обеспечении прав и свобод человека // Обеспечение прав и свобод человека в деятельности органов внутренних дел: Материалы всероссийской научно-практической конференции.Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2006. Ч 0,6 п.л.
28.?Примак Т.К. Договоры и проблемы обеспечения правопорядка в РФ // Актуальные проблемы теории и практики борьбы с преступностью в Азиатско-Тихоокеанском регионе: Сборник материалов международной научно-практической конференции Ч Хабаровск: ДЮИ МВД РФ, 2007. Ч 0,3 п.л.
29.?Примак Т.К. Договор в теории федерализма // Проблемы, противоречия, перспективы развития общей теории федерализма: Материалы международной научно-практической конференции. Ч Калининград: КЮИ РФ, 2007. Ч 0,4 п.л.
30.?Примак Т.К. Институциональный анализ договора // Партнерство государства и гражданского общества в реализации административной, политической и образовательной реформ в России: Материалы международной конференции. Ч Екатеринбург: Уральская академия государственной службы, 2007. Ч 0,3 п.л.
31.?Примак Т.К. Институт договора в российской системе конституционно-правового регулирования федеративных отношений // Региональная преступность: состояние, проблемы и перспективы борьбы. Материалы международной научно-практической конференции. Ч Курск: КФ ОрЮИ МВД России, 2007.Ч 0, 4 п.л.
32.?Примак Т.К. Исторический процесс и договорное регулирование // Вторые Всероссийские Державинские чтения: сб. ст.: в 8 кн.Ч Кн. 5.Ч М.: Российская правовая академия Министерства юстиции РФ (РПА МЮ РФ), 2007 Ч 0,5 п.л.
33.?Примак Т.К. Конституционно-правовой договор // Россия и современный мир: проблемы политического развития: Материалы III Международной межвузовской конференции. Ч М.: Институт бизнеса и политики, 2007. Ч 0,4 п.л.
34.?Примак Т.К. Международное договорное регулирование миграционных отношений // Регулирование миграционных процессов в РФ: политические, юридические и правоохранительные аспекты: Материалы международной научно-практической конференции. Ч Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 2007. Ч 0, 25 п.л.
35.?Примак Т.К. Особенности договорного регулирования федеративных отношений в РФ // Обеспечение общественной безопасности в Центральном федеральном округе РФ: Материалы международной научно-практической конференции Ч Воронеж: ВЮИ МВД РФ, 2007. Ч 0,4 п.л.
36.?Примак Т.К. Публично-правовые договоры в сфере природопользования // Проблемы экологической безопасности и устойчивого развития Республики Казахстан: Материалы международной научно-практической конференции. Ч Караганда: КарЮИ, 2007. Ч 0,2 п.л.
37.?Примак Т.К. Публично-правовой договор: проблемы и перспективы развития // Актуальные проблемы права и стран СНГ Ч 2007: Материалы IX международной научно-практической конференции Ч Челябинск: Южно Ч Уральский государственный университет, 2007. Ч. 2. Ч 0,4 п.л.
38.?Примак Т.К. Экономические теории, договоры и безопасность государства // Национальная безопасность и правопорядок. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Ч Ростов-на-Дону Ч Таганрог, 2007. Ч 0,2 п.л.
39.?Примак Т.К. Криминализация экономики и проблемы законодательного, договорного регулирования // Международные и национальные проблемы борьбы с организованной преступностью: Материалы Международной научно-практической конференции. Ч Уфа: УЮИ МВД РФ, 2007. Ч 0, 4 п.л.
40.?Примак Т.К. Вопросы правопонимания в контексте формирования договорных отношений в России // Роль правоохранительных органов в современном обществе: проблемы научно-практического обеспечения: Материалы XII международной научно-практической конференции Ч Улан-Удэ: ФГОУ ВПО ВСГАКИ, 2008. Ч 0, 2 п.л.
41.?Примак Т.К. Договор как социокультурный институт // Культура, личность, общество: методология, опыт эмпирического исследования: Материалы XI международной конференции. Ч Екатеринбург: Уральский государственный университет, 2008 Ч 0,2 п.л.
42.?Примак Т.К. Институт договора в России: особенности и специфика формирования // Экономика и право: институциональный подход в обеспечении законности и правопорядка: Материалы международной научно-практической конференции Ч СПб.: Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ, 2008. Ч 0,4 п.л.
43.?Примак Т.К. Институциональные ограничения сферы действия договора // Юридическая наука в ХХI веке: теоретические разработки и практические воплощения: Материалы международной научной конференции. Ч Орел: Издатель Александр Воробьев, 2008. Ч 0.4 п.л.
44.?Примак Т.К. К вопросу о формировании понятия линститут договора. // Третьи Всероссийские Державинские чтения: сб. ст.: в 8 кн.Ч Кн. 6. Ч М.: Российская правовая академия Министерства юстиции РФ (ГОУ ВПО РПА Минюста России), 2008. Ч 0,4 п.л.
45.?Примак Т.К. О проблемах обеспечения правопорядка и договорном подходе // Современный правопорядок: национальное, интегративное и международное измерения: Материалы международной научно-практической конференции. Ч Одесса: Одесская национальная юридическая академия, 2008. Ч 0,3 п.л.
46.?Примак Т.К. Методологические подходы к определению категории линститут договора. // Актуальные проблемы криминалистической науки и практики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2008. Ч 0,4 п.л.
47.?Примак Т.К. Роль и место договора в экологическом праве России // Эколого-правовые проблемы сотрудничества стран Балтийского региона: Материалы международной научно-практической конференции Ч Калининград: КЮИ МВД РФ, 2008.Ч 0, 3 п.л.
48.?Примак Т.К. Эволюция договора: история и современность // Вестник Казахского национального университета имени Аль-Фараби. Серия юридическая № 1 (45): Материалы международной научно-практической конференции Конституционно-правовые основы административной реформы в Республике Казахстан Ч Алматы: Казахский национальный университет имени Аль-Фараби, 2008. Ч 0,4 п.л.
Научные статьи, опубликованные в других изданиях:
49.?Примак Т.К. Категория правосубъектности в юридической литературе // Актуальные проблемы цивилистики: наука и практика: Сборник науч. тр. Ч Калининград: Изд-во Калининградского государственного университета, 2004. Ч 0,4 п.л.
50.?Примак Т.К. Правовые проблемы малого предпринимательства в свете обеспечения экономической безопасности // Экономическая безопасность России: политические ориентиры, законодательные приоритеты, практика обеспечения: Вестник Нижегородской академии МВД России Ч 2005. Ч № 5. Ч 0,5 п.л.
51.?Примак Т.К. Эволюция договора как социально-правового явления // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. Ч 2006. Ч № 2 (30). Ч 0, 4 п.л.
52.?Примак Т.К. Исследование категории публично-правовой договор в российской юридической науке // Вестник Калининградского юридического института: научно-теоретический журнал, 2006. Ч 0,4 п.л.
53.?Примак Т.К. Договор в публичном праве России // Сборник научных статей профессорскоЧ преподавательского состава ОрЮИ МВД России.Ч Орел: ОрЮИ МВД России, 2007. Ч 0,4 п.л.
54.?Примак Т.К. Договорно-правовое регулирование в предпринимательской деятельности // Развитие предпринимательской деятельности в России: новые экономические и правовые реалии: Материалы научно-практической конференции. Ч М.: Московский институт предпринимательства и права, 2007.Ч 0,4 п.л.
55.?Примак Т.К. Договорный механизм реализации прав и свобод человека // Проблемы защиты прав человека на современном этапе развития государства и общества: Материалы межвузовской научно-практической конференции. Ч Уфа: УЮИ МВД России, 2007. Ч 0,3 п.л.
56.?Примак Т.К. Виды договорно-правового регулирования // Право и безопасность: Научный журнал Харьковского национального университета внутренних дел, 2007. Ч № 2.Ч 0, 3 п.л.
57.?Примак Т.К. Теоретические проблемы договора в контексте обеспечения экономической безопасности в России. // Труды Академии управления МВД России, 2007. Ч № 3. Ч 0,3 п.л.
58.?Примак Т.К. Договоры в советском праве: особенности становления, теоретического осмысления, правового регулирования // Сборник трудов профессорско-преподавательского состава Института финансов, экономики и права офицеров запаса.: Ч М.: НОУ ИФЭПОЗ, 2008. Ч 0, 5 п.л.
59.?Примак Т.К. Согласованное взаимодействие как необходимая предпосылка возникновения и развития договорных отношений // Ученые записки Орловского государственного университета: Научный журнал, 2008. Ч 0,3 п.л.
60.?Примак Т.К. Договоры и предпринимательство // Юридическое образование, наука и практика: взаимодействие и перспективы: Материалы итоговой региональной научно-практической конференции.Ч Орел: ОрЮИ МВД РФ, 2008. Ч 0, 3 п.л.
61.?Примак Т.К. Теоретико-методологические основы договорных отношений // Вестник Карагандинского государственного университета. Серия история, философия, право, 2008. Ч 0,4 п.л.
62.?Примак Т.К. Перспективы развития договорных отношений в свете обеспечения экономической безопасности государства // Демократия и безопасность государства: правовые, исторические и социальные аспекты: Сборник научных трудов. Ч М.: Академия управления МВД России, 2008 Ч 0,3 п.л.
Примак Татьяна Клавдиевна
ИНСТИТУТ ДОГОВОРА:
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Подписано в печать 26.02.2009 г.
Усл. печ. л. 2,79аа Уч.-изд. л.а 2,7аа Зак.а 345 Тир. 100 экз.
Центр оперативной полиграфии
ФГОУ ВПО РГАУ Ч МСХА им. К.А. Тимирязева
127550, Москва, ул. Тимирязевская, 44.
На эти моменты постоянно обращалось внимание в советской литературе (работы О.С. Иоффе, М. И. Кулагина, Р.О. Халфиной и др.).
Аннерс Э. История европейского права. - М.: Наука, 1994, с. 326.
Работы И. Рихтера, Г.Ф. Шупперта.
Коршунов Н.М. Новая объяснительная модель традиционной конструкции гражданского правонарушения // Вестник Академии Генеральной прокуратуры РФ. Научно-практический журнал, 2008, № 4 (6), с. 56.
Работы В. В. Ивановского, А.И. Елистратова, В.Л. Кобалевского, К. Сперанской и др.
Труды Ц.А. Ямпольской, В.И. Новоселова и др.
Вопросы общей теории публично-правового (административного) договора затрагиваются в работах таких ученых, как А.А. Абдурахманов, Д.Н. Бахрах, А.В. Дёмин, Ю.М. Козлов, А.Н. Козырин, А.П. Коренев, Ю.А. Тихомиров, Ю.Н. Старилов и др.
Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под. ред. М.К. Треушникова. - М.: ОАО Издательский дом Городец, 2005, с. 164.
Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, Из-во Проспект, 2007, с. 307-308.
По данным Генеральной прокуратуры РФ нарушение прав граждан в трудовой сфере приняли массовый характер. См.: Прокурорское слово и дело. Юрий Чайка: о кризисе, коррупции и Интернете // Российская газета - Федеральный выпуск №4855 от 25 февраля 2009 г.
Новгородцев П.И. Право на достойное человеческое существование // Общественные науки и современность, 1993, № 5, с. 128-129.
Лотман Ю.М. Договор и вручение себя как архетипичные модели культуры. // Лотман Ю.М. История и типология русской культуры. - СПб., 2002, с. 22-23.
СЗ РФ, 1999, № 26, ст. 3176 (утратил силу).
Автономов А.С., Иванов В.В. Новое в конституционном праве России: договоры как источники регулирования объединения субъектов Российской Федерации // Государство и право, 2007, № 4, с. 25-31.
Пахман С.В. Обычное гражданское право в России - М., 2003, с. 50.
Работы И.И. Иванова, С.А. Комарова, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, В.В. Оксамытного и др.
Аналитическая записка Комплексный анализ эффективности функционирования существующей системы закупок для государственных нужд, утвержденная 4 июля 2008 года на коллегии Счетной палаты РФ. Официальный сайт Счетной палаты РФ // htt: // www. аch. qov. ru./ ru.
Послание Федеральному Собранию РФ Президента России Д.А. Медведева // Российская газета-Неделя №4787 от 6 ноября 2008 г.
Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р О концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г. // СЗ РФ, 2008, № 47, ст. 5489.
Работы С.Б. Авдашева, Р.И. Капелюшникова, Б.Б. Коваленко, Г.Б. Крейнера, Я.И. Кузьмина, Ю.В. Латова, Д.С. Львова, А.Н. Нестеренко, Р.М. Нуриева, А.И. Олейника, В.Л. Тамбовцева, В. М. Полтеровича, А.Е. Шаститко, Е.Г. Ясина и др.
Труды П.П. Баранова, А.А. Матюхина, А.А. Опалевой.
Работы В.А. Лекторского, Н.И. Лапина, В.С. Степина, В.Г. Федоровой и др.
В 90-х годах ХХ в. выбор неоклассической (монетаристской) теории, по мнению многих аналитиков, носил чисто конъюнктурный характер. Но именно ее положения о неведомой руке рынка, свободе договора получили законодательное закрепление.
Работы В. Ойкена, К. Поланьи, И. Валлерстайна и др.
Труды Н. Смелзера, Г. В. Осипова, М. С. Комарова и др.
Работы А. Гелена, К. Гирца, В. фон Гумбольдта, Д. Деннета, У. Джеймса, В.Л. Иноземцева, Э. Кассирера, Дж. Мида, Р. Пайпса, Х. Шрадера, Н. Элиаса и др.
Это направление разрабатывали Л. Витгенштейн, Дж Серль, П. Уинч, Ю. Хабермас, Н. Хомский и др.
Работы Б. Боаса, К. Грегори, Дж. Далтона, К. Леви-Стросса, М. Мосса, Б. Малиновского, К. Поланьи, М. Салинза и др.
|
Авторефераты по всем темам >>
Авторефераты по юридическим наукам