На правах рукописи

ЧЕРЕДНИЧЕНКО Сергей Петрович СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО:

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ Специальность 12.00.01 - теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2005

Работа выполнена на кафедре теории государства и права Московского университета МВД России Научный руководитель - доктор юридических наук, профессор Казаков Владимир Николаевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Прудников Анатолий Семенович кандидат юридических наук, доцент Федоров Михаил Васильевич

Ведущая организация: Академия экономической безопасности МВД России

Защита диссертации состоится 9 июня 2005 г. в 12.00 час. на заседании диссертационного совета Д 203.019.01 при Московском университете МВД России (117437, Москва, ул. Академика Волгина, 12).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.

Автореферат разослан г.

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, его действие все более распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.

Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становится необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств разных юридических форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем. Одними из таких юридических форм, способных обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям, являются судебные решения, содержащие, сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.

В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.

Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.

Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение и в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества, традиционно привлекавшую внимание ученых кругов.

Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.

Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.

Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.

Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.

В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:

- анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;

- сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;

- обоснование интегративного подхода к пониманию права как более адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;

- определение особенностей англосаксонской и романо-германской правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;

- историко-правовое исследование развития и существования судебного правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского права на примере Англии, США, Франции и Германии;

- анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;

- анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;

- обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.

Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания.

Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.

2. Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.

3 Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.

4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.

5. Понятие судебного прецедента как метода государственного правотворчества и проявления судебного правотворчества должно быть уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающее элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции.

6. Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.

7. Результатами судебного правотворчества являются судебные решения.

Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.

8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы диссертационного исследования.

Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран, как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такие важные труды, как Основные правовые системы современности Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, К. Цвайгерта, X. Кётца Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.

Определенный интерес представляют труды зарубежных авторов: Э. Аннерса, П. Арчера, А. Барака, К. Барнара, Бержеля, Ф. Газье, Э. Дженкса, Р.

Кросса, Д. Ллойда, Кр. Осакве, Р. Райдаута, Э. Сервсрэн, Ж.-Л. Р. Фабра, Р.

Уолкера.

Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых, как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н.

Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.

В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание господствующей идеологией, обсуждалась с позиции нормотворческого характера судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П.

Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В.

Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.

За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А.

Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р.

Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В.

Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.

Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А.

Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В.

Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.

В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других ученых.

Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительноправовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.

Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.