Книги, научные публикации
Антимонопольная политика УГООвнОе пРеСлеДОвание за наРУшение антиМОнОпОльнОГО заКОнОДательСтва:
вОзМОжнОСти и РиСКи* П Светлана АВдАшеВА равила не работают сами по Plt себе. Именно с этим связано доктор экономических наук, POLITIKA создание механизмов, обесн профессор гУЧВшЭ печивающих соблюдение данных Андрей шАСТИТкО правил, в том числе за счет прин доктор экономических наук, менения санкций к нарушителям.
Х Х генеральный директор фонда Различные виды санкций за одно Бюро экономического анализа, OIKONOMIA и то же нарушение Ч это по сути профессор экономического факультета дискретные структурные альтернан МгУ им. М.В. ломоносова тивы с различными ожидаемыми последствиями. Задача данной стан тьи Ч привлечь внимание исследон вателей и специалистов в области экономической политики к эконон мическим аспектам вопроса о прин менении норм уголовного права к нарушителям антимонопольного законодательства.
1. Изменения Уголовного кодекса РФ в контексте развития российского антимонопольного законодательства Антимонопольная политика в России, в течение долгого врен мени значительно уступавшая по уровню популярности множеству других направлений экономичесн кой, социальной политики, уверенн но продвигается в число лидеров. Об этом, в частности, свидетельствуют заявления высшего руководства страны, руководителей антимонон польных органов по поводу компан ний из нефтяной и металлургичесн кой отраслей. Последние три года прошли под знаком значительных, * Статья подготовлена в рамках проекта Программы фундаментальных исследований ГУЧВШЭ Активные и защитные методы конкурентной политики: сравнительные прен имущества.
4 Уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства: возможности и риски если не сказать революционных, изменений в области антимонопольного законодательства.
В 2006 году нелегальные действия были понновому описаны в законе О защите конкуренции1. В 2007 году внесены поправки в Кодекс об админ нистративных правонарушениях, устанавливающие оборотные штрафы для нарушителей антимонопольного законодательства и вводящие в российсн кую практику программу ослабления наказания2. В 2009 году принят так называемый второй пакет изменений в антимонопольное законодательство, который нашел отражение в целом ряде новых положений закона О защите конкуренции и в Кодексе об административных правонарушениях. Однако, пожалуй, одной из наиболее значимых новелл второй волны стали изменения в статье 178 Уголовного кодекса, которая расширяет возможности уголовных санкций, включая лишение свободы за нарушения требований антимонон польного законодательства. Такая возможность заслуживает пристального внимания и обсуждения прежде всего в свете поддержанной высшим полин тическим руководством страны резкой активизации применения норм антин монопольного законодательства в 2007Ч2008 годах с принципиально иным уровнем санкций, применяемых к нарушителям.
Надо сказать, что о существовании данной статьи 178 в УК РФ, принятом в 1996 году, до недавнего времени знали разве что специалисты в области пран ва. Это связано с тем, что в отличие от многих других норм УК нормы статьи 178 относились к категории так называемых спящих. Призрачная угроза лишен ния свободы вполне рационально игнорировалась участниками рынка. И вот после 29 июля 2009 года, дня подписания Президентом РФ Федерального закона О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, начался обратный отсчет времени. С 27 октября 2009 года в слун чае нарушения антимонопольного законодательства могут применяться не только административные санкции в форме штрафа на компанию, но и угон ловные санкции, в том числе в виде лишения свободы отдельных менеджеров компаний. Повышение вероятности применения норм об уголовном прен следовании нарушителей обусловлено в том числе изменением определений составов нелегальных действий, предполагающих наказание по ст. 178 УК.
Именно поэтому санкции выглядят более жестко, несмотря на то, что прен дельные сроки лишения свободы практически не изменились.
Так, даже за однократное участие в ограничивающих конкуренцию соглан шениях и согласованных действиях нарушителю может грозить срок до трех лет лишения свободы с возможной дисквалификацией Ч лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельн ностью, если незаконно полученный доход превышает 5 млн, но меньше 25 млн руб. либо таким же параметрам соответствует ущерб, нанесенный гражданам, организациям и государству. В отличие от ранее действовавших норм уголовные санкции могут быть применены не только в случае участия компаний в явном (соглашения) или молчаливом (согласованные действия) сговоре, как предполагалось ранее, но и в случае неоднократного злоупотн ребления доминирующим положением. Поскольку по иску ФАС России Характеристика некоторых из произведенных изменений представлена в: Авдашева С., Шаститко А. Новое антимонопольное законодательство: результат стратегического взаимон действия? // Экономическая политика. 2007. № 3. С. 72Ч91;
Авдашева С.Б., Шаститко А.Е.
Предварительный антимонопольный контроль слияний: оценка эффективности изменения антимонопольного законодательства // Современная конкуренция. 2008. № 5. С. 15Ч27.
Шаститко А. Экономические аспекты ослабления наказания за нарушение антимонопольн ного законодательства // Вопросы экономики. 2007. № 8. С. 68Ч79.
Светлана аВДашеВа, андрей шаСТиТкО в последние годы возбуждается гораздо больше дел по факту злоупотребн ления доминированием, нежели по факту сговора (и даже согласованных действий), это изменение существенно расширяет возможную сферу прин менения уголовных санкций.
Несложно заметить, что практически все крупные компании легко прен одолеют порог крупного ущерба и/или крупного дохода, а их руководители могут оказаться под угрозой уголовного преследования. Поэтому для прен дотвращения массовых ошибок должны повыситься требования к качеству других компонентов правоприменения, в частности должно производиться корректное установление продуктовых и географических границ рынка, на котором, как предполагается, было совершено преступление.
Важно подчеркнуть, что уголовная ответственность Ч это в первую очередь индивидуальная ответственность конкретного физического лица. Вот почему данная норма с точки зрения потенциального воздействия на изменение повен дения лиц, принимающих решения в компаниях, ничуть не меньше, а, возн можно, даже больше, чем предусмотренные в КоАП оборотные штрафы.
2. Мировой опыт применения уголовных санкций за нарушения антимонопольного законодательства: краткая справка В последнее десятилетие масштабы применения индивидуальной ответн ственности за нарушения антимонопольного законодательства в мире сущестн венно расширились.
В США, где уголовная ответственность в этих случаях применяется уже сравнительно давно, в течение последних десятилетий повысился уровень жесткости наказания. Так, если во второй половине 1980нх годов средн няя продолжительность сроков тюремного заключения составляла около 200 дней, то в первой половине нынешнего десятилетия она увеличилась более чем в 2,5 раза, превысив 500 дней (рис.).
В свою очередь, в ЕС действуют преимущественно нормы администран тивной и гражданской ответственности, хотя и там наблюдается тенденция к ужесточению наказания за нарушение норм антимонопольного законодан тельства. В частности, принятые в ЕС правила указывают, что страны Ч член ны Союза, наделенные полномочиями применять в полном объеме санкции за нарушение европейского антимонопольного законодательства (ст. 81 и Источник: Calkins S. Coming to Praise Criminal Antitrust Enforcement / European University Institute, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2006 EU Competition Law and Policy Workshop/Proceedings. 2006. Р. 7.
Рис. Средняя продолжительность сроков тюремного заключения за нарушения антимонопольного законодательства Уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства: возможности и риски Амстердамского договора), могут использовать санкции в отношении физин ческих лиц, в том числе и такие, как лишение свободы.
В течение последних десяти лет вопрос о расширении границ применен ния уголовных санкций в антимонопольной политике ЕС поднимлся неодн нократно3, однако даже на академическом уровне этот вопрос не получил однозначного ответа: во всяком случае, общее мнение сводится к тому, что существуют и другие способы повышения эффективности правоприменения (например, вознаграждение свидетелей4).
3. Уголовные санкции за нарушение антимонопольного законодательства: pro et contra Экономический анализ воздействия уголовного преследования на эффекн тивность поддержки конкуренции можно проводить в рамках двух подходов.
Первый подход Ч назовем его нормативным Ч анализирует возможные эффекты уголовного преследования в том случае, если трансакционные издержн ки правоприменения считаются нулевыми, или по крайней мере одинаковыми для уголовной ответственности, с одной стороны, и административной Ч с друн гой. Второй подход (условно назовем его позитивным) акцентирует внимание на тех несовершенствах правоприменения, которые могут воздействовать на сравнительные результаты применения уголовной и административной ответн ственности в конкретной институциональной среде.
На нормативном уровне перечень стандартных аргументов за и против применения уголовных санкций за нарушение антимонопольного законон дательства универсален для разных стран5. Применение уголовных санкций оправдывается следующими соображениями:
Х административные санкции не позволяют обеспечить оптимального по Беккеру наказания, когда ожидаемые санкции равны ожидаемому выигрышу от нелегальной практики просто потому, что сумма штрафа неизбежно назначается с учетом способности компании его выплачин вать (это в особенности верно для европейской и российской систем штрафов от оборота);
Х санкции против физических лиц позволяют предотвратить проблему наказания невиновных и награждения непричастных. Здесь весьн ма показателен пример с Комиссаром по вопросам конкуренции Европейской Комиссии Нели Круус, состоявшей в 1990Ч2004 годах в управляющих органах компании по производству асфальта Ballast Nedam, которая примерно в то же время была участником картеля на рынке асфальта. Однако вместе с другими членами правления она узнала об этом только в 2004 году, то есть более чем через год после того, как компания BP Ч другой участник картеля Ч обратилась в Еврон комиссию с прошением об участии в программе смягчения ответственн ности6. Введение санкции против компании означает наказание в перн вую очередь нынешних акционеров. В то же самое время инициаторы и активные участники нарушения в момент применения санкций могут не владеть акциями компании и не входить в состав исполнительного Wils W.P.J. Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? // World Competition: Law and Economics Review. 2005. Vol. 28. No 2. P. 117Ч159.
Buccirossi P., Spagnolo G. Optimal Fines in the Era of Whistleblowers // C.E.P.R. Discussion Papers. 2006. No 5465.
См., например: Buccirossi P., Spagnolo G. Op. cit.
Битва за конкуренцию / Под ред. И.Ю. Артемьева. М.: ФАС России, 2009. С. 25Ч26.
Светлана аВДашеВа, андрей шаСТиТкО менеджмента, поскольку дела в отношении нарушителей антимонон польного законодательства открываются со значительным временным лагом относительно момента совершения преступления;
Х в рамках уголовного процесса возникают дополнительные инструменн ты расследования, что повышает вероятность раскрытия нелегальной практики, а следовательно Ч ожидаемую величину санкций;
Х повышая эффективность сдерживания, уголовная ответственность отдельных лиц одновременно способствует и увеличению эффективнон сти инструментов, действующих благодаря освобождению от ответн ственности, которая, отметим, предусмотрена и новой редакцией ст. 178 УК РФ.
В свою очередь, к возможным недостаткам уголовных санкций относят:
Х переложение бремени доказательства и анализа предоставленных свин детельств на судей, которые могут и не обладать достаточной квалин фикацией;
Х большая вероятность ошибок I рода (признание виновным гражданина, фактически не осуществлявшего нелегальные действия);
Х отрицательные внешние эффекты, возникающие, например, в ходе деятельности картеля, члены которого под угрозой криминальных санкн ций используют более жесткие инструменты поддержания дисциплины в картеле;
Х чистый вычет из общественного благосостояния в результате уголовных санкций, в противоположность перераспределению благ от нарушителя к гаранту правил и/или пострадавшей стороне в случае имущественной ответственности.
Какие дополнительные проблемы могут возникать в рамках российских традиций правоприменения в случае, связанном с привлечением к уголовной, а не к административной ответственности? В этом контексте целесообразно процитировать выступление Т. Морщаковой, судьи Конституционного суда в отставке, на встрече с Президентом РФ в апреле 2009 года: Еуголовное прен следование, развязываемое, произвольно возбуждаемое с одной целью опрен деленного передела законно или незаконно приобретенного имущества, это уголовнонправовое преследование может абсолютно не учитывать законные судебные акты высших судебных органов других видов юрисдикции в сравнен нии с юрисдикцией уголовной. Не признаются простым районным следован телем акты высших судебных органов, таких как Высший Арбитражный Суд, подтвердивших законность владения собственностью. Они даже не опроверн гаются ни в каких процедурах, что, в конечном счете, при уголовном прен следовании просто противоречит конституционным принципам, таким как презумпция невиновности (потому что любое сомнение в доказательствах обвинения должно быть опровергнуто), и таким принципам, как законный состав суда для каждого дела7. Возможность применения к крупным комн паниям административных санкций в миллиарды рублей, а к должностным лицам Ч санкций в виде лишения свободы делает инструментарий антимонон польного регулирования для данной категории бизнеса вполне сопоставимым по уровню влияния с инструментами налогового регулирования.
Даже независимо от особенностей уголовного процесса результативность применения уголовных санкций зависит от ответа на множество вопросов.
См.: Стенографический отчет о заседании Совета по содействию развитию инсн титутов гражданского общества и правам человека. www.kremlin.ru/appears/2009/04/15/ 1547_type63378type63381_215116.shtml.
Уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства: возможности и риски Достаточны ли требования к доказательной базе по антимонопольным делам в российских судах? Есть ли понимание того, в отношении каких огранин чивающих конкуренцию соглашений будет применяться уголовное преслен дование? В состоянии ли антимонопольные органы на практике отличить сговор от согласованных действий, а картель Ч от других видов соглашен ний, часть из которых даже если и ограничивает конкуренцию, то может не представлять значительной общественной опасности. Есть ли достаточные основания утверждать, что складывающаяся практика обеспечит соблюдение удовлетворительных стандартов доказательства в целях принятия неправон судных решений и недопущения ошибок II и I рода Ч освобождения от ответственности виновных и наказания невиновных?
4. Уголовные санкции за нарушение антимонопольного законодательства:
предложения по программе дискуссии Рамки данной статьи не позволяют более подробно охарактеризовать возн можные результаты применения данных норм с учетом особенностей российн ской институциональной среды. В принципе, нам кажется целесообразным более подробное обсуждение вопроса о принципах и формах применения санкций, в том числе и за нарушение антимонопольного законодательсн тва, с точки зрения влияния системы санкций на хозяйственную практику.
В частности, заслуживают специального обсуждения следующие вопросы.
1. Какие действия предпринимаются/должны предприниматься для снин жения вероятности ошибок I рода при применении уголовной ответственн ности?
2. Какое влияние на установление факта нелегальной практики окажет/ может оказать различие между юридическими процедурами административн ного и уголовного процесса?
3. Как будет/должно быть организовано взаимодействие между админин стративными и уголовными процессами за нарушения антимонопольного законодательства?
4. Какое воздействие введение новых санкций в действительности окажет/ может оказать на организацию принятия решений в российских компаниях (систему корпоративного управления)?
Из более общих вопросов наиболее важным видится анализ того, действин тельно ли в России наблюдается тенденция криминализации санкций за нарушение законодательства, регламентирующего экономическую деятельн ность, и если да, то каковы могут быть последствия этого процесса. Хотелось бы услышать ответы на эти и многие другие вопросы как экономистов, прин надлежащих к разным научным школам и направлениям, так и юристов.